知名服务特有名称认定与知识产权侵权损害赔偿要件探讨

陈思婷

一、知名商品特有名称的司法认定问题

企业在从事各种经营活动时都无法离开服务名称，名称不仅具有可以区别不同市场主体的显著作用，而且是其服务内容的重要标志。企业通过不断的经营积累，保证服务质量以及大量的广告宣传，使其服务内容与特点在相关的消费群体中得到普遍的认可与赞同。随着时间的推进，一些企业的名称在全国一定范围内形成了其品牌的影响力，即形成了知名的服务。一些恶意竞争者，利用法律的相关漏洞，将企业知名服务的特有名称抢先注册或者通过使消费者混淆的方式“搭便车”，损害知名企业的利益。

关于商品特有名称的法律性质，学界有不同的看法。商品特有名称因其用于商业目的，利于消费者识记和经营者商业运作，属于商业标识的范畴。从目前国内的研究和实践看，关于商品特有名称的法律性质有以下几种观点：①是一种未注册商标且与商品的包装、装潢联系密切。此种观点认为未注册商标无非是注册商标以外的商业标识，也即具有标识意义而又未经注册，其与商品的特有名称、包装装潢等商业标识本来就是一回事，仿冒未注册商标与仿冒特有名称常常是一回事。②不是一种商标，但具有与商标同样的作用，即区别作用。③对于知名商品而言，其特有名称是一种专门权——知名商品特有名称权。④是一种法益。商品特有名称可以看作一种未注册的商标，同时也是法律保护的一种利益。在具体的商业活动中，商品的特有名称可理解为属于广义的商标范畴，其特有性与注册商标一样具有显著性。商品特有名称又是一种法益，我国《反不正当竞争法》关于知名商品特有名称和包装装潢的保护与《商标法》对于注册商标的保护是不同的。商品的特有名称并不当然都受保护，而是必须满足一定的要件，这种不确定性正好体现了商品特有名称是一种边界不太清楚的利益。

（一）现行法律、司法解释及行政规章的相关规定

《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，属于法定的不正当竞争行为。该法第二条第三款又规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所说商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”以上规定同样适用于知名服务。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。”“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”第二条又规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：“知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”；“特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”；“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称”。

（二）知名服务特有名称的保护要件

上述现行法律规定、司法解释和行政规章只是对知名服务的特有名称作了原则性的规定，没有具体的可供司法实践参考的量化标准。在司法实践中，不同法官由于自身裁量权的行使，往往对这一问题作出不同的理解与解释，例如将经营时间、经营额、广告投放范围和投放数量、服务市场的份额等作为认定知名服务特有名称的标准。理论上对这一问题也进行了一定的探讨。

知名服务的特有名称的保护是合理的，但不是所有的知名服务的特有名称都有必要去保护。过多地对知名服务的特有名称进行保护会损害社会公有领域的利益，而对知名服务的特有名称保护的忽视，过分强调社会公众利益的共享，又势必会对私有领域造成损害，减弱社会创造力，不利于知识产权战略的实施。因为商品特有名称的表现形式总是多种多样的，立法者应该在相关权利人的权利保护与其他经营者或竞争者选择商品或服务标识的自由之间寻找平衡点，降低经营者进入市场的搜索成本。商品的特有名称受到法律保护应满足的条件，即商品特有名称的保护条件：①明确的显著性，通过商品的特有名称能够识别出独特的商品及服务，这一名称就具有了显著性，这种显著性使该种商品或服务与它种商品或服务区别开来。②非商品通用名称，该名称不直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称相区别。③具有原创性或创先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义。

二、知识产权损害赔偿构成要件

（一）知识产权侵权损害赔偿的主观要件

知识产权侵权损害赔偿的主观要件是指侵权人在何种心理状态下应承担损害赔偿的法律责任。该心理状态可分为过错（故意和过失）和无过错。学理上以知识产权的侵权损害赔偿是否以过错为必要条件将此问题以“归责原则”来研究。目前，学理上对知识产权的侵权损害赔偿归责原则持三种主张：第一种观点认为知识产权侵权属于一般侵权，应适用过错责任原则；第二种观点认为知识产权与一般的侵权客体不同，基于知识产权侵权的特殊性，应以过错责任为原则，以过错推定为补充；第三种观点认为部分知识产权侵权适用过错责任原则，另一部分适用无过错责任原则。各种观点的争论在于过错责任论与无过错责任论之间。笔者认为应适用过错责任原则，这不仅符合民事责任的理论体系，也与我们的实际需要相合。首先，过错责任原则是一般侵权行为的基本归责方法。依据我国《民法通则》第一百零六条的规定，无过错责任原则仅适用于法律有特别规定的情况。知识产权侵权除了替代侵权外，为一般侵权行为。在民事基本法以及知识产权相关法律均无特殊规定的情况下，知识产权侵权不应适用无过错责任原则。否则会扩大侵权人承担责任的范围，给侵权人和社会公众利益造成某种不公。其次，适用过错责任原则已能较好地维护受害人利益，也能较好地平衡受害人、加害人及社会公共利益。在我国知识产权实践中，一般也以客观过错为标准认定侵权事实的存在，侵权的故意也是非常容易认定的。但在司法实践中的难点是对侵权过失的认定，往往很难判定侵权人的主观过错。法律上通常规定有不侵犯他人知识产权的一般注意义务，若加害人违反这种一般注意义务，应该从其具体行为判定是否具有过错、是否应承担损害赔偿责任，这样就不会使侵权人逃避法律的追究，也充分地维护了被害人的利益。

（二）知识产权侵权损害赔偿的客观要件

侵权损害赔偿责任的构成要件，是指侵权人承担侵权损害赔偿责任的客观要件。知识产权侵权人承担损害赔偿责任的要件是由侵权损害赔偿的归责原则决定的。各国关于侵权损害赔偿的构成要件的主张不一。德国民法主张行为的违法性、损害事实、因果关系和过错四要件；法国民法主张损害事实、因果关系和过错三要件。我国学者有主张德国民法的四要件说，也有主张法国民法的三要件说。以上两种学说的差别在于是以违法行为还是侵权行为为要件。笔者认为若以违法行为为要件，则会使一些侵权行为逃避法律的追究，放纵侵权行为的发生，因此我国在立法和司法过程中，应从实践出发，在过错责任中，应以知识产权侵权行为、损害事实、因果关系和过错为责任的构成要件。知识产权是一种绝对权，法律要求每一个公民都对此负有一般性的注意义务，此种义务也称为普遍的不作为义务。社会公众违反了这种不作为义务就构成对知识产权的侵害，因此知识产权可定义为擅自行使了知识产权人所享有的排除他人干涉的绝对权，从而使权利人的利益造成损害的行为。“无损害即无赔偿”是民事损害赔偿的一个准则。损害是损害赔偿责任必备的构成要件，任何人只有在他人的行为受到实际损害时可能享有赔偿请求权。损害作为一种现实状态，是指因一定的行为或事件使某人受法律保护的权利和利益受到某种不利益的影响。各国侵权法都承认，因果关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的必备条件。过错包括故意和过失两种形式。我国民法上故意及过失的含义往往借用刑法上的规定。故意是指行为人明知自己行为的不良后果并且希望或者放任这种结果发生。如果某种结果是行为人所追求或者肯定会发生的，则行为人具有侵权的故意。过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见；或者虽然预见到了却轻信此种结果可以避免。