第一节 管辖权及管辖权冲突

在一个由主权国家构成的国际社会，国家在国际事务中的管辖权不仅关系到国家的主权地位，而且是解决国际冲突的重要途径。管辖权涉及每个国家调整行为或事件结果的权利程度，是国家或者其他管制主体（例如欧盟）针对社会主体的行为，制定、适用以及实施规则的法律能力的界限。[1]管辖权既牵涉到国际法，也牵涉到每一个国家的国内法。国际法决定国家可以采取各种形式的管辖权的可允许限度，而国内法则规定国家在事实上行使它的管辖权的范围和方式。[2]从国家行使管辖权的具体手段来看，管辖权可以分为制定国内法律法规及适用范围的立法管辖权、针对具体的人或事追究其民事或刑事责任的司法管辖权，以及实施征税、羁押、逮捕等强制措施的行政管辖权。在经济全球化背景下，主权国家的国内立法开始超越国界限制，越来越多地对境外的企业或个人产生一定的约束力。当代世界法律发展的一个重要特征就是国际法的国内化以及国内法的国际化[3]，国际法的国内化体现着主权国家的利益关系，同时也是各国共同维护国际秩序的一种方法；国内法的国际化是一国将其国内法的效力扩展到国外的一种体现。在主权国家之间尚不能就某些涉及国家主权和社会利益等问题达成具有约束力的国际条约或协议之前，通过国内法的扩大适用能够有效地弥补相关领域的国际法的空缺状态，又通过国内法的强制实施加强了保护本国国家利益的能力。

一般而言，对于本国境外的人、财产以及行为，只要不违反国际惯例和不为其参加的国际条约或协定所禁止，国家就可以行使国家管辖权中的立法管辖权，确定适用本国国内法，而不会引发更多的争议。行政管辖权涉及一国在另一国境内采取行动的能力，在没有得到东道国明确同意的情况下，任何一个国家的行政机关都不可在他国境内执行本国法律。司法管辖权涉及一国的法院审判涉外因素案件的能力，可以区分为民事管辖权和刑事管辖权。因为民事管辖权最终是通过包括刑事管辖权在内的执行程序而得以巩固的，所以，原则上主张对外国人的民事管辖和刑事管辖而产生的问题事实上没有什么太大的区别。[4]通常情况下，国家主张民事管辖权的理由比刑事事项的理由要广泛得多，其他国家对于行使民事管辖权后的反应也更为沉默。部分原因是，与因卷入民事案件而受审相比，当某人在境外因为刑事犯罪而受审时，公众舆论会更容易哗然。[5]

司法管辖权和行政管辖权是主权国家行使国家权力的重要手段，被称为强制管辖权。由于行政管辖权涉及一国的公法范畴，体现着国家主权和社会公共利益，因而在境外行使行政管辖权必然导致对他国主权和国家利益的侵害。在与国家主权有关的法律包括刑法、行政法、诉讼法、经济法等公法领域，国际社会已经形成的一致立场是，各国原则上都不承认他国公法的域外效力。因此，他国公法的域外效力一般并不为内国法院所适用，主权国家在其刑法、行政法、经济法、诉讼法、税法、财政法等公法领域的立法中可以规定其域外效力，但这只是一种虚拟的域外效力。公法的域外效力必须借助于该国司法或行政机关实施其管辖权才能够得到实现，由于主权国家并不承认其他国家的公法在自己境内的效力，因而这种虚拟的域外效力规定并不能立即转变为实际的域外效力。在经济全球化背景下，各国为了本身利益都不愿意放弃这种国内法的域外管辖，由此导致国内法域外效力的冲突。最为典型的就是国际税收冲突，由于税收直接关系到本国的财政利益，各国都依据居民税收管辖权原则或来源地税收管辖权原则进行征税，前者对具有本国国籍的境内外居民征税，后者不论有无本国国籍只要其收入来源于本国就需要向来源国缴纳税收。当一国根据居民管辖权征税而另一国根据来源地原则对同一笔收入进行征税时，就不可避免地发生税收管辖权的冲突。[6]由于公法冲突涉及主权国家的利益，很难确立解决这种冲突的法律规范。解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般以内国法解决。[7]

和公法领域的法律冲突不同，在私法领域由于并不触及国家主权，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或者外国法律的域内效力和内国法律的域外效力之间的冲突。解决这种私法冲突时不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。私法冲突主要体现在国际民事法律冲突中，目前国际上已经形成了各种解决国际民事法律冲突的属地管辖、属人管辖、专属管辖以及协议管辖等原则。为了解决民事法律的管辖权冲突，国际社会缔结了很多国际条约，以规定各缔约国行使国际民事案件管辖权的原则和依据。例如，1928年订立于哈瓦那的《布斯塔曼特法典》、1965年在海牙签订的《协议选择法院公约》和1968年在布鲁塞尔签订的《关于民事案件管辖权即判决执行的公约》，比较全面地对各种民事案件的管辖权作了规定。本来，一国司法机关代表其主权国家就特定的民商事方面的法律争议所作出的民事判决只在该有关国家的法域内发生效力，但是现在各国基于一定的条件，在例外的情况下承认和执行外国法院所作出的民商事判决。各国基于实质性的互惠关系和国际司法合作的考虑，还签订了一系列有关国际司法协助的条约，诸如1958年的《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》、1965年的《关于向外国送达民事或商事司法和司法外文书公约》和1970年的《关于从国外获取民事或商事证据公约》等。同时，各国还根据双边司法协助协议，来处理外国法院判决的承认和执行问题，例如我国迄今为止已经与二十多个国家签署了关于民事司法协助的双边协定。[8]

在市场经济国家，反垄断法是经济法的主要组成部分，属于公法性质。反垄断法代表一国政府对市场竞争行为的干预，其出发点在于维护本国市场的公平竞争秩序，维护消费者利益及社会公共利益。为了实现这一目的，反垄断法不仅对企业从事的限制竞争的垄断协议或者滥用市场支配地位行为进行规制，为了防患于未然，还对企业即将实施并且可能会产生实质性限制竞争效果的经营者集中行为进行事前规制。反垄断法的这一基本职能决定了其维护特定国家利益或社会公共利益的经济法属性，而不管其所管制的对象是哪国企业。当外国企业从事的反竞争行为对于本国市场竞争秩序发生不利影响时，反垄断法从其法律功能来说是不能坐视不管的。问题也产生于此，当外国企业在本国境内从事反竞争行为时，反垄断法对其进行规制无可非议，但是当外国企业在本国境外从事了某种反竞争行为，而这种行为的后果又通过某种途径波及国内时，反垄断法能否承担起规制重任就涉及内国经济法的域外效力问题。从历史上看，反垄断法的这种域外效力曾经遭受很大的质疑，而且实践中反垄断法的域外适用酿成了各国反垄断法实施的法律冲突。不仅如此，对于反垄断法域外适用所产生的法律冲突目前尚没有统一的国际法规则进行解决，传统民商事领域解决管辖权冲突的公约和司法协助并不适合反垄断法。例如，2005年6月14日海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》第2条就明确地将与反垄断有关事项明确地排除在公约适用对象之外。[9]由此产生的问题是，反垄断法域外适用的理论基础是什么？其本质是什么？如何回避或解决反垄断法域外适用的法律冲突？