第一节 国际礼让原则的提出

一、国际法中的礼让原则

在以主权国家为单元构成的国际社会，以行为和相关国家之间存在的某种连接点为依据的管辖权原则来决定各种经济活动的管辖权归属，解决了各国之间可能产生的争端，但是由于经济活动千变万化以及各项管辖权原则之间交叉和重叠，因而仍然无法避免各国在行使管辖权方面的冲突。特别是在维护国家主权以及国家利益这一不可动摇的国际法原则面前，各国都很难让步。为此，在既有的各项决定国家管辖权的原则之外，有必要确立各国在行使管辖权时尊重他方利益，对自己行使管辖权的行为有所节制的礼让原则。可以说，礼让原则源于国际大家庭和睦相处的实践需要，是各国相互之间遵守礼貌、提供便利和善意相待的国际行为规则。

礼让是国际交往过程中，国与国之间的一种礼仪，又被称为“国际礼让”。国际礼让早在19世纪末期的国际法实践中就已经产生。在1880年“比利时国会号案”中，布雷特法官指出，关于外国大使和君主的管辖豁免的规则是“国际礼让”的结果；在1895年的“希尔顿诉基奥特案”中，格雷法官认为，礼让“既不是一项绝对的义务，也不是单纯的礼貌和善意”；在1923年“苏维埃社会主义共和国联盟诉西伯拉里奥案”中，法院认为，“可以给礼让定义为国际大家庭的一个成员对另一个成员所应有的相互礼貌……礼让规则是它们（指法院）所执行的法律的一部分。”[1]可见，国际礼让原则最早产生于国际司法判例，是法官在处理国际争端事务中总结出来的一项规则。例如，外国大使和君主的管辖豁免，现在已经成为外国大使及国家元首管辖豁免原则，是一项举世公认的国际法规则。

经济全球化使得跨国反竞争行为可以逃避一国反垄断法的国内管辖，由此衍生出反垄断法的域外适用。但是在效果原则成为各国反垄断法域外适用时共同采用的管辖权原则时，这一强调本国主权管辖的原则不可避免地带来各国管辖权的重叠和交叉，进而在实施管辖时发生法律冲突。显然，为各国提供管辖权依据的效果原则本身并不能解决这一冲突，在处理反垄断法的域外管辖时需要导入新的原则。在这种背景下，“国际礼让”这个在国际司法判例中形成的相互尊重和善意礼让的原则在反垄断法域外适用中就有了新的意义和价值，成为各国反垄断当局为了避免冲突和体现善意与尊重对方的“刚性合作”（hard cooperation）的措施。[2]事实上，早在1954年美国和德国签署的双边商务、航运友好条约中，已经对于限制竞争、促进垄断和限制市场准入的商业行为作出规定。根据该条约，“双方都认为那些限制竞争、限制进入市场，或者由一个或更多私人的或者公共的商业企业通过参与或造成更多影响，或者通过直接合并、企业之间的协议或者其他安排来形成垄断控制的商业行为，会对双方各自领土内的商业交往产生损害。为此，双方政府应同意对方政府关于这类行为的磋商请求且应采取符合其国内法的手段，并视同于已从合理的角度来消除这些损害。”[3]

这一条款意义深远，它表明了美德已经认识到国际商务实践中的反竞争行为会影响到双方的利益，为此双方同意基于一方政府的磋商请求而采取相应的国内法措施，这正是国际礼让原则的体现。后来，美国在同法国、日本、意大利和丹麦等国签署的双边通商合作协议中都纳入了这一条款。1960年，关税和贸易总协定（GATT）工作组报告也提议，一国“在另一国提出磋商要求时应当给予同情性的关注”，“如果认为危害行为仍然存在，应当采取其认为适当的措施来消除这一效果”[4]。

二、关于国际礼让的OECD理事会建议

1967年，OECD（经济合作与发展组织）出台了一个“关于影响国际贸易的限制性商业行为的成员国间合作的理事会建议”(以下称“1967年理事会建议”)[5]。“1967年理事会建议”指出，成员国实施其反垄断法进行调查涉及另一成员国的重要利益时，应该在法律许可的时间范围内通知另一成员国；实施调查的成员国继续拥有作出最终决定的自由，但是要适当考虑另一成员国表述的利益及法律观点，这已经涉及国际礼让的思想。“1967年理事会建议”还呼吁成员国在针对同一限制竞争行为实施调查时进行合作，在其法律和利益许可的范围内相互通报关于限制竞争行为的信息。

1973年，OECD又出台了“关于就影响国际贸易的限制性商业行为进行磋商和调解程序的理事会建议”（以下称“1973年理事会建议”）。[6]“1973年理事会建议”建议成员国当其他国家的企业从事限制竞争行为并且危害到自身利益时，可以主动要求进行磋商，被要求的成员国应当采取适当的救济措施，特别是其应当根据自己关于限制竞争行为的立法采取行动。很显然，“1973年理事会建议”在“1967年理事会建议”的基础上更进一步，提出了反垄断国际合作中的“积极礼让”思想。根据“1973年理事会建议”的提议，当一国提出对其遭受外国企业反竞争行为的危害进行处理的要求时，该反竞争行为的发生地国家应当尽可能地根据本国的反垄断法，对该反竞争行为实施救济。为了促使这一提议得以实现，“1973年理事会建议”还设置了一个特别的仲裁程序，即成员对于案件的解决方案不满意时，相关成员国可以将案件提交OECD限制行为专家委员会，请求调解。

“1967年理事会建议”和“1973年理事会建议”提倡的国际礼让原则，在反垄断法域外适用冲突的解决方面具有开创性的重大意义。事实上，在1976年Timberlane诉美洲银行案[7]中，美国第九巡回法院的判决中已经适用了国际礼让原则。但是，OECD“1967年理事会建议”和“1973年理事会建议”关于反垄断国际合作的探索被认为过于简洁并且缺乏准确性，例如，准备采取反垄断措施的国家认为其措施可能影响到其他国家的利益，其标准是什么？如果当事国家并不认为其措施影响到其他成员方的利益，是否就意味着不必考虑对方的利益？如果成员国认为其准备采取的反垄断措施不会影响其他国家的利益，那么所谓通知、磋商以及礼让等都没有了意义。针对这些问题，OECD在其后出台的建议中分别作出了回答。

1986年，OECD公布了新的“关于影响国际贸易的限制性商业行为的成员国间合作的理事会建议”（以下简称“1986年理事会建议”）[8]。“1986年理事会建议”的主体部分和“1967年理事会建议”以及“1973年理事会建议”相同。但是在“1986年理事会建议”附录中添加了一条重要的原则，用于克服之前的建议缺乏准确性的制度缺陷。“1986年理事会建议”对需要通知的条件、环境以及程序等进行详细界定，对所要求和提供的信息也进行了详细的描述，还对实施及调节程序作出了明确的规定。

OECD的最近建议是在1995年公布的“关于影响国际贸易的限制性商业行为的成员国间合作的理事会建议”（以下简称“1995年理事会建议”）[9]。1995年版本建议产生的背景是，欧共体理事会在1989年颁布了第4064/89号合并条例，跨国并购成为当时欧美反垄断当局开展反垄断法审查的一项重要事务，美欧于1991年就双边反垄断执法合作达成了最初的框架协定。OECD需要吸纳双边反垄断合作的最新成果，推出一套具有代表性和可操作性的意见或指南。因此，“1995年理事会建议”比起以前的建议更重视有效合作与协作调查，并在并购审查方面显示了更多的关注。

“1995年理事会建议”追加了关于反垄断合作调查和援助的条款。建议第5条指出，涉及联合调查的成员国可以提供“适当的时间期限和决定程序的通知”，分享“事实或统计信息”，要求“自愿调查的内容，允许合作对方分享全部或部分拥有的信息”，协调“救济措施的讨论或沟通，特别是当该救济措施要求超出一个成员国的地域范围时。”根据建议第6条，援助方成员“可以在自愿的基础上提供信息”援助，提供“从中得到的事实或统计材料”，“按照要求方成员国方面执法机构的诉求收取证据或文件”，提供“和产品或行为相关的公共领域的信息”。最后，根据建议第7条，当一个“成员方获悉发生在另一成员方境内的违反对方法律的反竞争行为时，应当考虑通知对方”。

根据OECD各个理事会建议版本，礼让原则被分为两种，一种是传统的国际礼让，即消极礼让原则，另一种是积极礼让原则。1995年，OECD竞争法与政策理事会还专门出台了《积极礼让报告：在竞争法实施中通过积极礼让使国际市场更富有效率》[10]（以下简称OECD“积极礼让报告”），对于其所推崇的国际礼让进行了详细的解释。消极礼让原则是指一国的反垄断机关在适用本国反垄断法时，要考虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为前提的。积极礼让原则是指对于在国外进行的对本国市场产生限制竞争效果的行为，并不立即适用本国反垄断法，而是基于对方的国家利益，要求对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。消极礼让的出发点在于回避反垄断法域外管辖时可能引发的执法冲突，相比较而言，积极礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于推动相关国家政府之间通过合作，要求对方国家根据其本国反垄断法处理自己关注的反竞争行为。显然，积极礼让原则对于解决反垄断法域外管辖中的法律冲突具有更为现实的意义。