一、关于侵权责任法的一般规定
(一)法律名称:侵权责任法
关于这个法律的名称,在国际上也并不统一,在英美法上,有所谓the law of torts或者tort law之争。日本人称之为不法行为法,大陆法系的许多国家称之为不为法律所许可的行为、不法行为、侵权行为。在斯堪的纳维亚国家的单行立法中,它被称为民事责任法。在我国的文献中,它常常被称为侵权行为法、侵权法或者侵权责任法。近几年来,我一直将其称为侵权责任法,同时也认为我们制定的这一法律的名称应当是侵权责任法。
过去,许多人将其称为侵权行为法,关注更多的是加害人的一面,关注的是行为人背后的过错和行为表象上的违法性,这与传统的自己责任和过失责任原则相吻合。但随着社会的发展和法律理念的进化,立法者关注的重点从加害人的有责性过渡到受害人应当得到损害填补,而这表现在法律制度的构建上,即侵权责任居核心地位。正是侵权责任确立和侵权责任追究,使得受害人一方的损害得到填补。
二十多年前,立法者在制定民法通则的时候,也许就已经注意到这一问题。其所使用的是“侵权的民事责任”而不是“侵权行为”。从法的继承性角度来看,使用侵权责任法的名称也是一个合理的选择。而使用这一名称更重要的理由在于,在无过失责任的情形,我们追求的价值目标不是对加害一方予以某种惩罚,而是通过责任分配责任承担机制,使损害得到合理的分配。近年来,学界对这一问题的认识开始趋于统一,一些有重要影响的学者逐步接受了这样的观点。这为我们采用侵权责任法的名称提供了较好的理论前提。
(二)法律功能:填补损害为主要功能
所谓侵权责任法的功能,也就是它的作用或意义。功能的确定,对于制定一部什么样的侵权责任法至关重要。近来,王利明教授发表专文探讨这一问题,指出侵权责任法主要是救济性的法律。从救济性与惩罚性相对立来看,强调侵权责任法的救济性功能无疑是正确的,因为它总是通过一些民事责任方式对受害人一方进行救济。
但也必须看到,具有救济功能的法律不限于侵权责任法,社会保障法甚至刑法都具有其救济功能的一面,而侵权责任法是以其特殊的方式进行救济,这些方式主要包括损害赔偿、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险。在这些侵权的民事责任方式中,损害赔偿和恢复原状无疑占据着核心地位,而这两种民事责任方式的运用,其意义在于填补损害,也就是尽可能地使受害人遭受侵害的民事权益尤其是财产性的权益回复到受害前或者假定不受害时的价值或者实物状态。由此可见,侵权责任法最基本的功能在于填补损害,或者说以填补损害的方式救济受害人。
除了填补损害的最基本的功能以外,侵权责任法还有抚慰精神损害、惩罚加害行为和预防侵害行为发生的辅助功能。在此要强调两点:第一,这些功能是辅助的、次要的,不能喧宾夺主,不能以此来削弱或取代损害赔偿的主要功能。第二,这些辅助功能又是必需的,甚至反映了侵权责任法的进步和发展趋势。因此,必须予以合理的制度安排,借助这些辅助功能,实现现代侵权责任法的使命。
关于精神损害赔偿,其功能在于抚慰性。民法通则公布以来,理论界和实务界对其存在价值已经达成共识,其成果反映在最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释中。现在要做的事情是,一方面要发挥精神损害赔偿的积极作用,另一方面又不要使其泛化或被滥用。惩罚性赔偿是否在我国法律中加以规定一直存在争议,消费者权益保护法第49条和最高人民法院相关的司法解释作出了肯定性的规定,但这毕竟是极个别的现象。比较法的经验也没有统一的答案,美国法持肯定态度,德国法持否定态度。在我们的侵权责任法中,是否规定惩罚性赔偿以及如何加以规定需要认真斟酌。我的建议是,或者不规定,或者规定较为严格的使用条件,比如仅适用于人身损害,要求加害人有故意或重大过失,赔偿金额限于实际损失的2~3倍。当然,不规定惩罚性赔偿也是可以的,这不妨碍其他法律如刑法、行政法对加害人的严重违法行为予以处罚。
停止侵害、排除妨害、消除危险等民事责任方式具有预防损害发生,抑制侵权行为的功能,应当为我们的侵权责任法所采用。但是,需要考虑这些责任方式之适用条件不同于损害赔偿或者恢复原状,同时也应当与物权的保护方式(如物权请求权)、人格权和知识产权的保护方法作出有机联系的制度安排。
(三)法律借鉴:比较法经验
近些年来,留学美国、德国、法国和日本等西方国家的学者陆续回国,比较法队伍空前壮大,与此相适应的是,国外大量的侵权责任法文献也被翻译介绍到我国。这对于我们制定一部具有国际先进水平的侵权责任法无疑具有重要的参考价值。现在面临的问题有这样几个:第一,不了解或者不甚了解国外的理论和实践尤其是最新的发展状况仍然是一个较为普遍的现象;第二,盲目照搬某一法域或法系的个别制度或理论,排斥中国的立法或司法实践,主张完全照搬照抄,实为食洋不化。
我们制定自己的侵权责任法,既要全面考察已有的比较法经验,又要结合我国的具体情况作出独立的判断,具体而言,就一项比较法经验,如果侧重于学习某一国或某一法域的经验,在制度安排上也就应该较全面地参考这些经验,很难移花接木,这是由一国或者是一个法域法律制度的内在系统性所决定的。同时,遇到任何一个侵权责任法立法的疑难问题,我们需要首先判明它是一个一般的国际性的问题、某一法域或法系的特殊问题,还是我国特有的法律问题。只有在作出这种判断的前提下,才能够对是否借鉴比较法经验以及如何借鉴比较法经验作出正确的选择。现在的一个倾向是,将一个一般的国际性问题当做我国法制建设的特殊问题,动辄“创新”,实则贻笑大方。相似的问题是,遇到什么困难都去《美国侵权法重述》中去找答案,其实有些问题在那里是没有答案的。
(四)法律延续:民法通则以来的立法
现行有效的侵权责任法规范以民法通则的相关规定为主干,还包括较多的单行法规、行政法规、司法解释。正确地评价民法通则是制定一部好的侵权责任法的基础。在我看来,民法通则关于侵权责任和人格权的规定是先进的。二十多年前,它与西方经典民法典中的有关规定相比较是先进的;即使在今天,它与许多经典民法典和新民法典的相关规定相比较,仍然是先进的。因此,我们今天制定侵权责任法,不是将民法通则的有关规定推倒重来,而是总结先进的比较法经验、我国单行立法、司法解释和审判实践的经验,丰富和发展民法通则的有关规定,使之更加具有全面性、系统性和科学性。
具体而言,民法通则在侵权责任法的立法经验方面,有几点是值得重视的:第一,在法律名称上,它使用了侵权责任而非侵权行为。第二,在立法模式上采用了法国式的一般条款模式而非德国式的递进列举模式,为民事权益的广泛保护提供了基础。第三,对各种侵害人格权的情况规定了较为全面的救济措施,适应了现代社会人权保障的需要。第四,除规定损害赔偿、恢复原状等传统的侵权责任方式外,还规定了停止侵害、排除妨害、消除危险等民事责任方式,有益于侵权责任法功能的全面发挥。第五,民法通则规定了无过错责任的归责原则,并对五种适用无过错责任原则的案件类型作出了具体规定,即国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的案件、高度危险作业以及危险物品致人损害的案件、产品责任案件、污染环境致人损害的案件以及饲养动物致人损害的案件,这样的规定为制定一部过错责任归责原则与无过错责任归责原则相统一的侵权责任法奠定了基础。
当然,我们也应当看到民法通则有其自身的某些局限性和不足。民法通则对于人身自由的保护和侵害人身自由权的侵权责任没有作出规定,同样,也没有对隐私权保护和侵害隐私权的侵权责任作出规定。此外,民法通则没有对死亡赔偿金、精神损害赔偿等作出规定,对一些侵权责任类型的列举性规定也略显粗糙。此外,在近四分之一个世纪的发展进程中,许多侵权责任规则在民法通则之外生长发育,最高人民法院相关的司法解释更是累积众多。这次侵权责任法的立法作为民法法典化运动的重要组成部分,其重要的使命之一就是要填补民法通则的相关漏洞,整编单行立法和行政法规中的侵权责任规范,吸收司法解释和审判实践的相关经验,制定出一部法理先进、体系完备、技术上科学的侵权责任法。
(五)司法经验:司法解释和审判案例的意义与局限性
二十多年来,最高人民法院制定了不少涉及侵权责任的司法解释,较重要的有法释[2001]3号、法释[2001]7号和法释[2003]20号。这些司法解释对于解决审判实务中的热点、难点问题起到了积极的作用。一些司法解释对于细化民法通则的相关规定,发掘立法者的真实意思起到了重要作用。司法解释中的优秀成果应当吸收到正在制定的侵权责任法中来。但是也需要看到,有些司法解释之间可能存在着前后矛盾,个别司法解释法理依据不充足。这表明正在起草的侵权责任法不应该全面迁就已有的司法解释,还存在取舍的空间。
各级人民法院对大量的侵权案件作出的判决具有参考价值。对一些新型类别侵权案件所作出的判决有助于我们发现新问题,研究新问题,提出新对策。这些审判经验对于我们制定侵权责任法同样是宝贵的。但是我们也应当认识到,我国是一个成文法国家,而非判例法国家,绝大多数案件的审判结果并未向社会普遍公开,即使是最高人民法院的判决也如此,因此,个案的经验具有十分强烈的局限性。如果以偏概全地夸大个别案件的经验,这不利于我们侵权责任法起草。
(六)法律模式:一般条款模式
我们没有英美法的判例法传统,显然不能够采用其侵权法的“立法模式”,即各种有名侵权+过失侵权+制定法上的侵权的模式。北欧斯堪的纳维亚国家均制定有独立的民事责任法,从我们目前的状况来看,正在制定的侵权责任法也许更像斯堪的纳维亚国家的相关法律。在大陆法系,法国民法典的一般条款模式和德国民法典的递进列举模式代表了侵权责任法立法的两种主要类型。
多年前,我曾写文章详细论述我国侵权责任法应当采用一般条款模式的理由。这一观点至今没有改变;值得庆幸的是,学界绝大多数人也支持这一观点,只有最高人民法院的一些同志持反对意见,主张采用德国的递进列举模式。我们主张采用法国法上的一般条款模式具有以下理由:第一,它更有利于对人们广泛的民事权益提供侵权责任法的保护,受到保护的权益不以封闭式的列举者为限。第二,符合民法通则以来的传统,民法通则第106条第2款和第3款是一般条款式的规定而非递进列举式的规定。第三,比较法的经验表明,采用一般条款模式的侵权责任法立法为绝大多数、为趋势所向。一些新民法典无一例外采用了这一模式。
(七)法律模式:德国列举模式的排除
主张德国递进列举模式的主要是最高人民法院的一些同志,他们认为,这种递进列举的模式保护的权利和利益范围明确,构成侵权责任的构成要件清晰,便于法官在实务中的操作。这样的理由不足以支持在立法上采用德国递进列举模式。侵权法保护的权利或利益愈少,法官的实务操作愈容易,这是路人皆知的。我们不能为了法官操作之简便而牺牲对人民权利和利益之保护,此其一也。其二,即使是德国的递进列举模式,也需要对“保护他人之法律”、“善良风俗”进行个案化的界定,这也不是一个简单的活儿。其三,德国的递进列举模式实际上是将一些困难的事情扔给了合同法,合同法的理论或实践需要解决诸如缔约上的过失、加害给付、先契约义务、后契约义务、为第三人利益所订立的合同、默示的合同等一大堆难题。
在我的印象中,直到20世纪90年代后期,最高人民法院没有明确地主张过德国的递进列举模式或者其他模式,只是最近几年来他们的观点不断明确和强化。而且在个别的司法解释中他们作出了相应的尝试,比如在关于精神损害赔偿的司法解释,也就是在法释[2001]7号最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款中解释者试图引入“违反善良风俗”的概念,其结果是构成侵害他人隐私的侵权,承担精神损害赔偿的责任,不仅要求加害人的行为侵害了受害人的隐私,而且还要求加害人的行为违反公共道德或者善良风俗。这显然是有严重争议的。
(八)一般条款:不对受到侵害的权利和利益列举规定
对于侵权责任一般条款存在着不同的理解,比如全面的一般条款和限于过错侵权责任的一般条款。在趋势上,全面的一般条款,也就是全面规定受害人一方侵权责任请求权的一般条款更受到推崇,至少埃塞俄比亚民法典、荷兰民法典和正在起草中的欧洲民法典草案均如是。限于过错责任的一般条款也为我国的一些学者所推崇,但是这些学者中的一部分近来逐步转向支持全面的一般条款。无论如何,认为德国民法典第823条第1款是某种类型的一般条款的观点是错误的。这个条文之所以不能被认为是任何意义上的一般条款,是因为它列举了过错侵权案件中受到侵害的五种绝对权利,而这个条文又不能概括所有的过错侵权行为(责任)。
在我们的侵权责任法采用一般条款模式是多数人的意见,但是如何正确地表述这个一般条款,则需多费思量。如果这个一般条款封闭地列举或是不封闭地列举各种受到侵害的权利和利益,它就不是一个真正的一般条款,而更像德国的递进列举模式,或者德国法与法国法杂交的“四不像”。在这个问题上是不可能有什么创新的,要么走一般条款的道路,要么走递进列举的道路,二者的杂交只可能集合它们的缺点而丧失任何优点。
这个一般条款如果真正做到“一般化”,它所应当关注的就不应该是某种受到侵害的具体的权利或者利益,而是作为民事权利和利益之整体(当然排除纯粹意义的债权),或者是受到的损害之整体。于前者,民法通则第106条第2款和第3款作出了有益的尝试。迄今为止,我还看不出来与其背道而驰的理由。于后者,冯·巴尔教授领导的小组起草的欧洲侵权责任法草案也进行了有益的尝试,并得到比较法上的呼应。因此,我反对在我国侵权责任法草案的一般条款中封闭或者不封闭地列举受到侵害的权利或利益,主张对受到损害的权利或利益作概括性的规定,或者对损害的后果作概括性的规定。这样既符合民法通则的传统,又有法理的支持。
(九)损害:在侵权责任法中的核心地位
损害在侵权责任法中占据着核心的地位。故也有人称侵权责任法为损害赔偿法,原则上有损害才予以救济(但是绝对不是有损害就必然有救济,更不是有损害就必然有侵权责任法上的救济)。在侵权责任法中,一般条款必须以损害为核心建立起来,对于损害的概念、可救济的损害类型、损害的证明责任以及特殊情形的名义上的损害推定,均需要法律作出规定。
民法调整平等主体之间的财产和人身关系。侵权责任法上的损害,是指受害人一方在财产和人身方面遭受的不利后果,因此损害可以分为三个基本的类型:财产损失、人身损害和精神损害。就救济的方式而言,只能是财产损害的赔偿和精神损害的赔偿。对人身损害的救济,也是分为财产损害的赔偿或精神损害的赔偿两个方面。前者如各种费用赔偿、抚养费赔偿、残疾赔偿金和死亡赔偿金,后者如死亡和残疾的精神损害赔偿金(抚慰金)。
损害首先是一个事实问题,需要受害人一方进行举证和证明。其次,损害也是一个法律问题,需要法律规定作出相应的判断。比如,对于精神损害是否存在以及救济的范围、赔偿的数额等,就需要法律作出规定。某些损害是无须证明的,由法律规定推定其存在,比如侵害人格权案件中的一般程度的精神损害。
(十)归责原则:过错责任与无过错责任的二元归责体制
侵权责任的归责原则,是一个世界范围内的争议话题,这一争议在我国尤为突出。值得庆幸的是,经过多年的讨论,目前已经达成一些共识。这些共识包括:第一,过错责任原则是我国最基本、最重要的归责原则;第二,除了过错责任原则之外,侵权责任的归责原则还应该是多元的、综合的;第三,无过错责任原则或者说具体的危险责任原则被多数人认可;第四,尽管较少学者主张公平责任原则,但是多数人认为公平责任不能够成为我国侵权责任法的归责原则,即使过去坚持这一原则的学者现在也有一部分在观点上发生了改变或动摇。
因此,我主张我国侵权责任法仍然坚持民法通则第106条第2款和第3款有关归责原则的规定,确认过错责任原则和无过错责任原则作为我国侵权责任法的归责原则。虽然公平责任不能作为我国侵权责任法的归责原则,但是民法的公平原则应当贯彻侵权责任法始终,在一些类型的案件中,对于损害后果之分担或者赔偿责任之减轻,尤其应该作公平正义、利益衡平的立法和司法考量。
过去有些学者主张公平责任为我国侵权责任法的归责原则,往往犯了一个基础性的逻辑错误,他们不是从承担责任的基础,而是从减轻责任或分担责任的角度来论证这一主张的。所谓公平责任原则,其最大的危险性在于不分是非、出入人“罪”。这也是近年来许多国家的学者反对这一所谓归责原则的重要理由。
民法通则第106条第3款对于无过错责任原则的表述是有缺陷的。所谓无过错责任并不是说加害人一方没有过错,而是说受害人一方无须证明加害人有过错,加害人一方也不能够证明自己没有过错而免除责任。正确的表述应当是:法律规定承担赔偿责任不以加害人的过错为要件的,应当依法承担赔偿责任。法律应当对适用无过错责任原则的案件类型作出明确的规定。此外,即使是在这些类型的案件中,如果受害人能够证明加害人的故意或者过失,加害人也就应该按照过错责任的有关规定承担责任。其区别在于:最高赔偿限额不再适用,精神损害赔偿和惩罚性赔偿可适用。
过错推定不是独立于过错责任原则的一项归责原则,而是过错责任原则的一种特殊适用方法,因此,对过错推定的规定应当附属于对过错责任原则的规定。具体条文可作如下设计:因故意或者过失侵害他人人身、财产造成损害的,应当承担赔偿责任。法律规定推定过错,加害人不能证明自己没有过错的,应当承担赔偿责任。
(十一)三要件说或者四要件说:学理问题抑或立法问题
侵权责任的构成要件是三个还是四个,存在争议。当今的法国法理论主张三要件说,德国法理论主张四要件说。在国内的学者中,王利明教授主张三要件说,其他多主张四要件说。欧洲学者H.Koziol做了一个小小的实验,将十多个典型案例交给来自欧洲不同国家的学者依据其本国法进行“判决”。尽管这些学者对于构成要件的主张和过失主观或客观性的主张各不相同,但是“判决”的结果则基本相同。这一试验的结果表明关于构成要件的分歧和关于过错本质属性的分歧在表面上看起来是重大的,但实际上并没有那么重要。
关于构成要件主要存在于学者的理论中,而不是一个需要由立法来作出规定的问题。实际上,我国民法通则第106条第2款也没有对此作出明确的规定,学者对这一条款的解释见仁见智。最高人民法院的司法解释似乎更趋向于四要件学说。因此,我建议侵权责任法不对此作出规定,将其留给理论研究和司法解释。
那么,四要件的学说能否与一般条款有机地结合在一起成为我国侵权责任法立法模式的基础呢?或者说具有“法国血统”的一般条款与具有“德国血统”的四要件学说能否有机地结合起来?回答是肯定的:第一,在20世纪60年代以前的法国法理论中,过失也是主观的,这也就不排斥四要件理论的应用;第二,在我国二十多年的实践中,学者们和法官们多用四要件的理论解释民法通则第106条第2款,尚未发现存在任何实质冲突。
(十二)构成要件:损害赔偿的构成要件还是所有责任方式的构成要件
随着侵权责任法的发展,停止侵害、消除危险、排除妨害等民事责任方式被引入侵权的民事责任体系。除了传统的损害赔偿、恢复原状外,侵权的民事责任之承担有了更多的方式。无论是三要件的理论还是四要件的理论,其所构成的侵权责任都是与损害赔偿或者恢复原状相对应的,并不与消除危险、排除妨害相对应。无论是损害赔偿还是恢复原状的民事责任之承担,都要求加害人一方承受财产上的不利后果,真金白银地为财产上的给付,因此承担这样的民事责任需要伦理上和法律上充分的理解,这就是符合三要件或者四要件学说所主张的侵权责任之构成要件。
对于承担停止侵害、排除妨害、消除危险的民事责任则不然。承担这样的责任往往不需要加害人一方为真金白银的财产性给付,只是停止一个加害行为或者排除一个加害行为带来的现实危险等。因此,承担这样的侵权责任不应该要求苛刻的构成要件,只要加害行为处于持续状态,原告一方即可请求停止侵害;只要加害行为造成了妨害,原告一方即可请求排除妨害;只要加害行为对他人的财产或人身造成了现实的威胁,原告一方即可请求消除危险。因此我认为通常所说的侵权责任的构成要件,无论是三要件学说主张的三个要件还是四要件学说主张的四个要件都只是承担损害赔偿责任或者恢复原状责任的要件,而不是停止侵害、消除危险、排除妨害的民事责任方式之承担的要件。
还需要处理好停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产与物权法中规定的物权请求权以及知识产权法和未来的人格权法已经规定和将要规定的某些绝对权请求权之间的相互关系。我的建议是,侵权责任法可以与其他法律平行地规定这样的请求权或者承担民事责任的方式,相关当事人可以选择适用。但是无论怎么选择,其适用的条件和适用的结果应当是相同的。
(十三)因果关系:在侵权责任法中的地位与表述
加害人一方承担损害赔偿或者恢复原状的侵权责任,需要侵权行为或者准侵权行为与损害之间存在因果关系,此为公论。但是在侵权责任法的条文中是否要将这一公论明确地表示出来呢?立法例给出的答案并不统一。多数情况下立法者并不规定专门的因果关系条款,而是在有关侵权责任一般条款的文字表述中暗含了要求有上述因果关系的意思。
我认为,由于我们过去的司法解释涉及了因果关系的推定,所以因果关系问题需要进行立法层面的考量,为了避免因果关系推定的误用或滥用,有必要在侵权责任法条文中就因果关系问题作出明确的规定。建议采用以下表述方式:受害人一方应当证明加害行为或者致害事件与损害结果之间存在因果关系。法律规定因果关系举证责任倒置的,受害人一方应当对存在因果关系提供表面证据(证明),加害人一方不能证明不存在因果关系的,推定因果关系存在。
要强调的是,在这样的因果关系中,原因不仅包括加害人的行为,即狭义的侵权行为,也包括他人的致害(行为)和物件致害的事件,即传统侵权责任法上所说的侵权行为。我们讨论因果关系时往往考虑的是积极加害的行为与损害之间的因果关系而忽略消极不作为行为与损害之发生、损害之避免或减轻之间的因果关系,也较少比较积极加害行为与消极不作为行为之间的原因力之大小。这是我们的理论研究乃至正在制定的侵权责任法立法工作所需要关注的问题。
(十四)法律结构:二部分论或者三部分论
在体系上我们的侵权责任法如何进行安排存在两种基本不同的主张:第一种主张是总则+分则模式,第二种主张是总则+列举性规定+侵权责任承担的模式。前者是所谓的二部分论,后者是所谓的三部分论。
像法国民法典这样的经典民法典,对侵权责任之规定条文甚少,也就无须考虑这些条文作为整体或者相互之间的体系或结构问题。我们正在制定的侵权责任法由于具有较多的条文,则必须认真考虑这一问题。就我国的侵权责任法体系结构而言,我本人更主张“三部分论”的法律结构。
“三部分论”所主张的总则包括如下条文:立法目的、侵权责任的一般条款、损害的界定与种类、因果关系的证明与推定、停止侵害和排除妨害等模式责任方式的适用、侵权责任与其他法律责任的关系、侵权责任法与单行法等的关系。
“三部分论”所主张的列举性规定包括三个方面的内容:第一,各种适用无过错责任原则的侵权责任案件类型之全面列举,这些案件类型包括高度危险作业和危险物品致人损害、污染环境或破坏生态资源损害、产品责任以及饲养动物致人损害;第二,对特殊责任形态的列举性规定,包括监护人责任、雇主(使用人)责任、连带责任、补充责任等;第三,在适用过错责任原则时存在某些特殊考量的案件类型,如过错推定、因果关系推定、特殊的减轻或者免除责任的事由。
“三部分论”所主张的侵权责任承担包括以下内容:关于各种侵权责任方式的总的规定、关于抗辩事由的规定、关于损害赔偿民事责任方式具体适用的规定、关于恢复原状民事责任方式具体适用的规定、关于其他侵权民事责任方式具体适用的规定。
“三部分论”所主张的我国侵权法体系也可能还需要一个类似于附则的内容,它主要是规定侵权责任法与其他法律如合同法、社会保障法等的相互关系以及诸如时效、本法的生效时间、与旧法规定的相互关系。当然,这些规定也可以放在民法典的适当位置,有些则可放在前述的总则中。
(十五)法律外围:侵权责任与其他法律责任的关系
这次侵权责任法立法需要解决其余相关法律的相互关系,以求整个法律体系的协调。目前弥漫着一种错误认识,即认为侵权责任法能够包医百病。在这种认识的指导下,一些人试图把社会保障法、合同法、保险法乃至刑法所管辖的事项都纳入侵权责任法的事项中来。这是办不到的。我想就几个主要方面提出自己的看法:
第一,与国家赔偿法的关系。从比较法的角度看,大致有三种体例:第一种是将国家赔偿案件完全等同于一般侵权责任案件,不单独设置国家赔偿制度;第二种是将国家赔偿案件独立于一般侵权责任案件,二者互不隶属,在侵权责任法之外构建相对独立的国家赔偿制度。第三种是将国家赔偿案件作为侵权责任法的特殊情况,将国家赔偿法作为特殊法优先适用,在国家赔偿法没有明确规定时则适用侵权责任法。我国的情况是,民法通则先于国家赔偿法公布,民法通则对国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的侵权案件作出规定,而国家赔偿法则作出了更为具体的规定。在实践中,有关国家赔偿的案件均适用国家赔偿法,并由专门的机构进行审理。事实上,我国国家赔偿基本上从一般民事侵权中分离出去。因此,我建议有关国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害应适用国家赔偿法;国家机关及其工作人员非执行职务致人损害适用侵权责任法,二者互不隶属。前者需要国家赔偿法的进一步完善,后者无须在侵权责任法中作出特殊规定。
第二,与工伤保险制度的关系。对此我已写过专门文章发表自己的观点,这里择其要则予以说明:(1)在不存在第三人致害的情形,工伤事故的受害者只能获得工伤保险的赔付,不能获得侵权责任法的救济;(2)在存在第三人致害之情形,受害人既可请求工伤保险赔付,也可请求第三人承担侵权责任,但诉权是可选择的而非双重的。我们希望通过较大幅度地提高工伤保险赔付的水平来解决实践中的困难,而不是赋予受害人双重请求权建立一个既没有效率又不公平的赔偿制度。
第三,与保险法的关系。我不认为保险制度尤其是强制保险制度的发达会导致侵权责任法的消亡,相反,我相信保险制度尤其是强制保险制度的完善有助于侵权责任法功能的实现。侵权责任法解决的是责任构成、责任减轻或免除等方面的问题,责任保险包括强制责任保险制度则为损害赔偿提供了最终的买单者。因此我们制定的侵权责任法应当与责任保险制度有机地联系起来。具体有以下建议:(1)鼓励责任保险,以社会化地分担侵权的社会后果。(2)强制责任保险的义务人如果未加入相应的保险则至少承担与该项保险人相同的赔付义务;责任保险赔付不足以赔偿损害的,加害人一方应当对剩余部分承担赔偿责任。
第四,与刑法和行政法的关系。总的想法是加害人因同一行为已经或将要承担刑事责任或行政法律责任的,不影响依照本法规定承担责任。因同一行为应当承担损害赔偿责任和缴纳罚款或者罚金,侵权人的财产不足以支付的,应当首先承担损害赔偿责任。
(十六)法律的外围:与合同法的关系
如何处理侵权责任法与合同法的关系,是一个比较困难的问题,美国、德国、法国等相关理论和实践各不相同,有关制度选择实际上取决于一个国家债法内部的结构。在美国,侵权责任法与合同法似乎毫无联系,因此受害人一方在诉讼中可以同时提起违约的诉讼请求与侵权的诉讼请求,尽管最后获得的只能是一份;在德国大合同法小侵权责任法的体制下,法律赋予受害人相互排斥的请求权,即受害人可以选择违约赔偿请求权也可以选择侵权赔偿请求权,但他只能选择其中之一;在法国大侵权责任法小合同法的体制下,责任非竞合的原则得到贯彻,即受害人原则上不存在选择的权利,如果双方当事人之间存在着合同关系,受害人只能请求违约损害赔偿。
我国的合同法第122条似乎选择了德国的模式,但这是有问题的。在我国,民法通则所规定的是大侵权责任法小合同法,这与法国的情况相似,但合同法第122条却没有考虑到这一前提。在司法实践中,由于有最高人民法院有关案由的司法解释的存在,当事人选择某一诉权就必须将该诉权纳入某一案由,其结果是无论选择何种诉权都有可能无法全面地救济各种损害。有鉴于此,我提出以下建议:(1)原则上采用责任非竞合的体制,以与我国大侵权责任法的立法体例相适应;(2)有关案由的司法解释应当更为灵活、抽象些;(3)在一个具体的案件中允许受害人依据不同的法律请求赔偿,只要这些法律不是相互重叠和重复的。比如在一个产品责任案件中,受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和自损财产以外的其他财产损害赔偿。同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿以及相关的损害赔偿责任。这些损害赔偿互不重叠和交叉,但是请求的法律和依据各不相同。这样一个案件从案由的角度来看,它既可以是产品责任案件,也可以是违约责任案件。
(十七)法律的法典化:一般侵权责任法与特别侵权责任法规范的关系
这次侵权责任法的立法是我国民法法典化运动的重要组成部分。法典化运动不同于一般的法规编撰整理活动,而是制定体系严密、结构合理、指导思想和基本原则明确的新法律立法活动。因此,侵权责任法的制定应当达到较高的法典化程度,克服目前侵权责任法规范相对分散、自相矛盾等缺陷。
非法典化或者反法典化(de-codification)的取向在欧洲大陆侵权责任法中多有体现,突出表现为在民法侵权责任法编之外存在着大量的侵权责任法规范。这种状况的形成,不是理性思维或者立法规划的产物,而是法制在历史发展的长河中自然形成的产物。法国和德国为了保持其民法典的稳定性,不得不在其民法典之外制定大量的单行法律,调整各种新出现的法律关系。我们今天制定侵权责任法具有后发的优势,完全没有必要像法国和德国一样让大量的侵权法规范游离在民法典之外,而是将侵权法的规范集中规定在这部侵权责任法之中。
我们认为行政法规不宜规定各种具体的侵权责任;单行民事法律不宜规定有关侵权责任的归责原则、构成要件等属于基本民事法律的事项;最高人民法院的相关司法解释应该是对侵权责任法规范适用中的相关问题的解释,而不是对法律的修改和补充。有鉴于此,我认为其他法律对侵权责任法的归责原则、构成要件不得另行规定。而只能是对特殊类型、责任承担之限制、特殊抗辩事由作出规定。
至于这部侵权责任法需要有多少条款,学者建议稿给出的答案都不相同,我仍然认为一百个左右的条文是比较恰当的。将侵权责任类型化几百种,会陷入烦琐哲学,各条文调整的事项存在交叉也会导致法律适用的困难。过分细密的规定会使得法律缺乏弹性和扩张力难以适应高速发展的社会变革。