二、研究方法：法经济分析的适用
Rowley教授将法经济学定义为“将经济学理论运用于检验法律与法律制度的形式、结构、程序和影响”注1。法经济学的产生得益于经济学理论自身的蜕变，从旧制度经济学派的Commons到新制度经济学派的Oliver Williamson，制度经济学的核心思想始终是制度对于经济运行的重要性。在古典主义经济学中，制度往往是中性的，经济学家们可以在一个完全信息和有预见力的理想特征化(ideal-typical)的条件下揭示经济效率的基本问题。这使得古典主义经济学的理论存在许多局限，其无法将制度约束与交易成本作为变量进行考察。而在新制度经济学理论中，其基本要素是交易费用、财产权与契约关系。注2制度经济学理论在法学领域的运用出现于20世纪60年代，其标志就是Coase教授对社会成本的分析和Calabresi教授对事故与侵权法的经济分析。注3随后，新制度经济学理论被广泛运用于法学研究的各个领域，成为一种极具影响力的法学研究方法。最初，人们一般从阶级利益、技术或垄断性权力来阐明什么是制度，与此相反，新制度经济学认为，这些制度的主旨在于节省交易成本。交易成本之发生，源于某种产品或服务从一种技术边界向另一种技术边界的转移，由此宣告一个行为阶段结束，另一个行为阶段开始。如果技术边界清晰，就会顺利成交。以往研究成本问题，人们往往只会从技术角度、从稳定的生产(或分配)状态来计算；而交易成本分析方法则不然，它撇开前者，考察在另一种治理结构下，为完成任务需要花费多少计划成本、调整成本和监督成本，再比较这两种成本之高低。注4
早在20世纪80年代即有学者断言，著作权法是法经济分析的天然领域。注5事实上，法经济分析也确实成为了著作权法以及整个知识产权法的主流解释方法，这一方面是因为法经济学本身有着极强的解释力，其分析对象早已涉及几乎所有的部门法注6；另一方面是由于著作权产业的日益繁荣，著作权法作为一种激励机制，其在经济增长上的功能愈发突出，因此暗合了法经济学的价值定位。注7
从某种程度上来说，方法论决定了法律制度建构的价值取向，法经济分析在著作权法中的适用，主要得益于著作权产业的发展，著作权产业的投资者逐步成为推动著作权法变革的主要力量，也使著作权法在制度设计上更多地考量经济效益，这种考量主要表现为著作财产权保护范围的扩张与保护期限的延长。注8然而，如今法经济学在著作权法中的适用正遭遇越来越多的质疑，信息的产权化进程一时间成为众矢之的，这其中既有来自法经济分析学派内部的争议，也有来自其他方法论的批判。
首先，来自内部的争议针对的是适用法经济分析的局限性，认为产权化提供的激励只能产生有限的积极效果，如果不加节制，一方面会提高接触信息的成本，给消费者带来无谓损失，最终增加创作新作品的成本；另一方面会导致著作权产业内部出现寻租行为，在片面提高著作权人收益的同时，也转移了本应用于其他领域的资本，使社会整体收益受损。注9
其次，来自外部的批判质疑的是适用法经济分析的合理性，认为法经济分析过分从经济增长上衡量制度价值，这种功利主义理论发展到今天，已经开始阻碍知识的传播与创新。有学者将信息的产权化进程喻为“第二次圈地运动”(The Second Enclosure Movement)，原本只具备有限垄断属性的知识财产权，正日益转化为一种控制信息的手段。注10因此，著作权法应抛弃经济思维，以巩固自由表达和社会民主为其立法目标。注11一方面保证表达的多样性，使自由表达不会因创作源泉的枯竭而消逝；另一方面维护表达的独立性，使自由表达不会因市场偏好和强势阶层的意志而被扭曲。
无论是来自内部的“社会成本说”，还是源于外部的“自由表达说”，从法律构造的角度看，都试图以“平衡”作为阻止权利扩张的理由，认为著作财产权的扩张打破了著作权法原本应该保持的利益平衡。在现有著作权与知识产权文献中，“平衡”学说几乎无处不在，其中既有从主体的角度出发，表述为作者(author)与公众(public)之间，或权利人(copyright owner)与使用者(copyright user)之间的平衡，也有从行为的角度出发，表述为激励创作(incentive)与保证接触(access)之间的平衡。注12以“平衡”为目标折射出著作权法在调和相关主体利益冲突方面的作用，也赋予了著作权制度以正当性基础，毕竟“平衡”、“公平”等已经成为一种符号语言，其中蕴涵着法律制度的公理，使所谓的“利益平衡说”在建立时就拥有了语境上的优势地位，因此平衡也常被写入相关立法与国际公约等法律文本中，成为相关著作权法或知识产权法的立法目标。注13
诚然，利益平衡作为立法目的是毋庸置疑的，法律作为解决相关主体之间利益冲突的制度工具，通过合理的权利配置实现主体间的利益平衡是其应有之义。可以说，利益平衡并非著作权法或知识产权法独有的立法目标，而是所有法律须普遍遵守的立法原则。然而，利益平衡能否从立法目标上升为一种方法论，却不无疑问。利益平衡一旦突破其立法目标与定位，将会面临诸多难题。这主要是“平衡”内涵的广义性使然，平衡既能解释为资格与地位的平等，也能定位为利益或收益的“均沾”。不同主体正是利用多重价值在平衡理论上的叠加，用来证明自己的立场，使利益平衡成为大量知识产权研究文献的共同“结束语”，但其代表的价值取向却可能千差万别。价值取向的混搭必然带来法律体系的混乱，多重价值共用一套表达，无论是立法论还是解释论，都会出现任意性趋向，这也能够说明为何发达国家的知识产权学者在归纳著作权(知识产权)的理论时，从未将利益平衡纳入其中，而仅仅将其作为立法的目标加以表述。注14
利益平衡在解释上的任意性，使其不适合作为方法论适用，申言之，“平衡”的问题不在于是否平衡，而在于如何平衡。这也是作为主流解释方法之一的法经济分析在适用于著作权法时需要回应的问题，即以功利主义的法经济学为基础构建著作权制度，是否会偏离著作权法的立法目标。与利益平衡相比，法经济分析无论在正当性还是分析工具上，都因被误解为只重效率不重公平而广受质疑。要解决这一问题，需在著作权法的研究中建立正确的法经济分析理论基础与解释方法，在保证立法价值序列稳定的前提下，发现著作权法真实立法目标的实现途径。
(一)正当性考察：著作权法经济分析的理论基础
之所以法经济分析方法能够运用于著作权法，并将著作权视为激励信息利用效益最大化的制度工具，乃是因为著作权法与法经济分析共享了相关理论前提。与有体物财产权相比，著作权法的制度功能同样是为创作者与投资者创造经济上的诱因，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。将成熟的财产权制度移植到著作权法内，其降低外部性的功能(externality-reducing function)既能激励权利人发挥财产的最大效益，又能激励权利人之间通过交易来实现效益的增值。注15
1.一般性前提：主体上的理性人假设
从法经济分析的视角观察，财产权的功能定位以“理性人假设”为其正当性前提。理性人假设主张，人的行为是理性选择的结果，在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。理性是考量在一定的行为条件和手段约束下，行为的合理性与有效性问题，理性行为不受制于任何内在的规范因素(价值判断、道德准则等)，而只是根据手段的合理性(技术性、工具性等)尽可能有效地行动，其特征就是实现最大化效益(utility maximization)。注16正是从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律、效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用，因为理性人在作出选择前，会对不同选择进行“成本—收益分析”(Cost-Benefit Analysis)，并执行预期收益最大而预期成本最小的选项。注17所以，(1)当行为成本增加时，理性人的行为动机则降低(供求定律)；(2)理性人会努力在既有的条件下争取最大收益(效益最大化)；(3)理性人会将资本转移到成本与收益差距最大的领域(自愿交易使资源利用达致最优)。
(1)理性人假设在著作权法中的普适性
在著作权领域，理性人假设的适用，意味着著作权法的立法目标，将以理性人追求的信息利用效益最大化为制度诱因。而在这一问题上，许多学者存在不同看法。有学者认为，著作权法乃是增强市民社会之民主特性的制度工具注18，其目的并非追求利益的最大化，而是激励表达的原创性与多元化，以实现市民社会民主机制的建构。还有学者认为，实现收益最大化并非著作权人的唯一目的，在很多情况下，针对信息的生产还存在着其他替代性激励机制(alternative incentives)，例如个人满足(personal satisfaction)、赢得尊重(respect and esteem)以及先行者优势(first mover advantages)等，都对纯粹的经济利益具有替代性。注19
然而，历史证明，著作权法的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果。各国著作权法的历次修订，都是因传播技术降低使新的利益诱因出现，著作权法在新利益上设置权利的过程。Demsetz教授在论述财产权的产生时指出，财产权是解决“共有”(communal)问题的产物，明晰的财产权所具有的“排他性”特征，使个人行为的收益与损害效应归于行为人自身。当特定客体的价值增加时，社会将趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益“内部化”，激励权利人发挥客体的最大效用。注20著作权的变革与发展，同样遵循着以排他性实现外部性的内部化这一进路，在特定信息上设定排他性的财产权，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在更多情况下，理性人追求效益最大化的动力，驱使其要求立法者及时回应技术与社会的变革，不断明晰新的权利类型。
17世纪末期，随着印刷术的逐步发展和普及，一个独立的出版投资者利益集团开始逐渐形成。被认为是第一部著作权法的《安妮法案》，与其说是一部保护作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物，虽然其改变了原本存在于创作者、出版商和消费者之间的利益分配状态，原来由出版商独占的权利可由任何人享有，文学作品的财产权从出版商行会的特权中独立，但实质上还是出版商为维持对出版业的控制而采取的迂回式立法策略。注21著作权看似是作者之“私权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在出版商手中，作者为了获取报酬，必须将著作权转让给出版商，否则出版商就不会为作者出版作品。因此，著作权逐步从垄断特权进化为私权，是以产业组织(印刷行业协会)为代表的出版商(投资者)极力争取的结果，著作权的私权属性，旨在实现作者与出版商之间权利的“自由”让与。为了保证法案通过，出版商在立法中提出“保护作者与购买者”(the authors or purchasers)注22，而作者与购买者的并列，意味着出版商以“购买者”的身份获得《安妮法案》的同等保护。
第二次工业革命后，传播技术的发展实现了传播形式的丰富与传播成本的下降，著作权产业已经成为经济增长的重要环节，这使著作权制度更具商业化特征。在产业化的氛围中，著作权客体的消费功能空前凸显，作品被更为直接地视为商品，而不仅仅是作者劳动的结晶或精神人格的表达。因此，投资者在争取以自己的意愿修改著作权法时，不再打着浪漫主义的旗号，躲在“作者权”的背后，而是更多从实用主义的立场出发，运用效益主义的经济分析来构建著作权的激励机制，认为赋予著作权人以排他权是为了使其收回“表达成本”，并追求经济利益，合理使用等权利限制制度的作用，只在出现市场失灵并能够促进公共利益时才得以发挥。注23
到了信息时代，随着网络和数字技术的成熟与普及，作品的传播方式产生了根本性变化。网络使数字化的作品不再依附于载体，作品的利用实现了“从间接占有载体到直接体验内容”(from having copies to experiencing works)注24。同时，数字技术通过低成本的计算机与网络装备了普通民众，使私人在数字时代掌握了以往由特定商业机构拥有的技术，因而导致著作权人无力承担针对私人复制的监督成本。为了防止因私人复制泛滥而导致的搭便车行为，投资者再次寄希望于通过修法阻止私人复制。著作权人一方面通过自力救济，利用技术措施来禁止他人未经许可接触作品，另一方面强烈要求国家通过立法提供有效保障措施。但使用技术措施需要付出高昂的成本，更会面临新技术手段的突破。为了避免因陷入技术比拼而无谓地增加成本，著作权人更多地将希望寄托于后者，即通过立法手段来维护自身利益。由于害怕国内反对力量过于强大，美国著作权产业的投资者转而在国际立法上寻求攻关，使技术措施立法在1996年的“因特网条约”中得以确立，然后以与国际公约“接轨”为由，美国著作权人终于成功游说国会通过了《数字千禧年著作权法案》(DMCA)，其中详尽解释了反规避条款，将“规避行为”和“准备行为”都纳入到控制范围内。
从上述分析来看，理性人假设作为法经济分析的理论前提，也同样适用于著作权法。著作权制度的变革与发展，充斥着作为理性人的著作权产业投资者对经济利益的追求，著作权作为私权的一个分支，其基本功能仍然沿袭自传统财产法，且每次扩张都是“成本—收益分析”的结果，当新技术带来新价值时，权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内，以排他性权利支配该利益。
(2)理性人假设与著作权法利益平衡的“幻象”
在理性人成为法经济分析理论基础的同时，许多批评者同样以理性人假设为突破口，试图解构这一前提。例如，行为经济学主张以“现实人”(real people)取代“理性人”，认为任何社会主体皆只具备有限理性。注25从有限理性出发，干预私人自治的学说由此找到了正当性来源，提出市场主体作为“不完全理性人”，收集与处理信息的能力有限，而信息的不对称会造成行为的无效率，因此需要政府干预来弥补理性人在应对信息成本上的不足。这种“干预”隐含着这样一种寓意，即在市场主体之上，还存在着一个更高位阶的主体，该主体有能力通过规制实现市场主体所无法实现的目标。
在著作权领域，基于有限理性的干预表现为对利益平衡的追求。平衡理论认为，著作权人从自私的角度出发，只会考虑其享有著作权的私人成本，而刻意回避权利的社会成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在收获私人收益的同时损害社会整体效益。注26著作权领域中设定公共领域，即是为了使特定类型或特定条件下的信息不受保护，因为其他的创作者需要重复使用或借鉴该元素，才能创作出具有替代性的新的作品，以实现著作权市场的充分竞争。一旦上述信息受到排他性权利的干扰，直接后果将是影响后续作品的创作，降低著作权市场中作品的多元化，甚至形成垄断。注27所以，著作权法必须限制“理性人”在过分追求私人利益最大化的同时，“不理性”地损害社会整体利益。
事实上，现代经济学理论早已抛弃了完全理性人的预设，学者们更多关注的是接近真实世界的“有限理性”，决策制定者的偏好被认为是不完全的，并且会随着时间发生变化。因此，个人在掌握信息以及制订计划时仅存在有限能力。导致“有限理性”的原因，是社会知识的“分散性”，在一个分工日趋精密的社会里，与生产和交易行为“相关的知识”(the knowledge of the circumstances)，无法以一种集中且整合的形式出现，而仅仅是作为分散的、独立的、不完全甚至是矛盾的形式存在。注28个人为了获取信息，需要耗费搜寻、评估的相关成本，且在处理信息方面的能力存在局限，进而可能产生无法克服的交易成本。
正因为如此，著作权法的功能之一，即在于解决著作权交易中，权利人与使用者交易成本过高而出现的不理性情形。科斯曾指出，在存在交易成本的情况下，初始状态下的权利界定将对经济的运行产生影响，不同的权利设计方式(arrange of rights)有可能产生比其他权利设计方式更大的价值。注29一旦考虑到交易成本，权利的初始界定就十分重要了，在许多情况下，由于交易成本过高，权利无法移转到能发挥其最大价值的人手中，初始权利配置机制的不同会产生不同的社会效益。因此，当法律作为一种促进资源有效配置的手段时，其主要承担两项任务：第一，降低交易成本，例如通过界定财产权以及把财产权配置给对其有价值的人；第二，当交易成本极高时，努力促进交易成本为零时的资源分配。注30
可以说，著作财产权的设定乃旨在降低交易成本(特别是其中的信息成本)，以及在交易成本极高的情况下模拟交易成本为零时的资源分配，最终增进著作权客体的利用效率。如果说理性人具有的是有限理性，那么立法者或者政府对于使用交易中的信息而言，更加处于理性不及的地位，不能笼统地认为政府在信息成本上一定比私人具有优势。注31所以，权利的实施者应是私人，而非国家。交易是私人协商的产物，交易规则也应该在产权明晰的前提下是“私立”的。在利用或交易过程中，那些权利人所拥有的，关于财产如何利用的信息，因其收集成本较高而无法为他人所完全获知。正是这种特定情势下由有限理性人掌握的信息，在决定如何实现著作权客体的最优利用上，将发挥极大的作用。申言之，真正实现权利配置最优的方法是市场竞争，竞争充分利用了著作权市场中分散的信息。注32
要发现最能发挥权利效益的主体，只有将“使用财产”的决定权，赋予只掌握有限理性的权利人，并通过彼此间的合作与竞争来实现。我们不能指望某个机构来整合所有的信息，然后再通过统一的命令或立法来执行，唯有使那种分散的信息得到及时地运用，才能有效地实现资源的利用和分配。所以，赋予权利人以排他性的财产规则，就是使权利人能够自由利用其拥有的知识或信息，以最有效率的方式决定信息利用与交易的方式，并使上述分散的信息在合作中得到整合。在市场竞争中，理性人利用自己所具有的信息进行成本收益的考量，以自发交易来形成有效率的“自治”。因此，明晰的财产权配置在某种程度上成了交易有效率的唯一条件。注33有学者将这种观点归纳为“合作模式”(model of cooperation)，即认为私人之间只要有明晰的财产权存在，即可通过自发交易形成双赢的“自生自发秩序”注34。由此可以得出的结论是，权利的明晰与权利的扩张并非是矛盾的概念，权利类型的增加与范围的扩大，本质上是将更多的信息纳入到明晰的权利体系中，虽然从外表看，权利人的收益将比使用者增加的更多，但由于省去了交易成本，使用者将以更低的成本获得著作权客体，间接增加了其预期收益。这无疑符合经济学中的帕累托改进(Pareto improvement)，即在无人受损的前提下，双方的境况都得到改善。从帕累托定律与卡尔多—希克斯定律出发，效率的概念范畴中已然包含了正义，二者之间具有同一性，甚至可以说，效率是正义最为普遍的含义。注35
2.特殊性前提：客体上的无形性问题
著作权客体的无形性，是著作权不同于传统财产权的重要原因，无形性决定了客体的非竞争性(non-rivalrous competition)和非排他性(non-excludability)。注36前者代表无损性，说明对该客体的使用不会减少后人使用的可能性；后者代表同步性，说明该客体可供多数人同时使用。这两项特征意味着以法经济分析解释著作权制度时，存在以下两个矛盾的观点：
第一，客体的无形性使其外延有赖于法律的拟制。无形性意味着生产信息的成本相对较高，而复制信息的成本相对较低。这导致客体在使用中很难以合理的成本排除“搭便车”行为，信息的收益容易外溢到创作者与传播者之外，即创作者与传播者承担了负外部性，而搭便车者却享有正外部性。法律通过赋予专有权的方式来纠正该外部性的存在，使权利人承担与信息相关的成本与收益，实现信息效益的最大化。因此信息与普通有体物相比，更需要财产权的介入来实现保护。注37
第二，客体的无形性也意味着使用者的增加并不会花费所有者额外的成本，财产权制度在无体物上实现强制性稀缺因此面临非议。由于无形财产有着极低的边际成本，而市场上大部分无形财产定价又高于边际成本，所以信息产品上的财产权就造成了类似于垄断的效果，从而无法实现效益最优。注38
综上所述，一方面信息产品比有体物更需要财产权的保护，另一方面信息产品外部收益的内部化程度又需要斟酌，因为过度内部化很可能是不正义的。如何拿捏其中的度，实现学者所推崇的“精致平衡”，是一个极其复杂的问题。许多批判财产权扩张的学者坚持“信息自由论”(information wants to be free)，认为规制信息的法律必须遵循信息“自由化”的本质。这种观点从产权化的可行性本身出发，认为信息是在流转中增值的，其既是生产资料又是生产的最终产品，因此需要开放的公共领域供后来者在创作过程中加以利用。注39追求效益最大化的财产权制度却破坏了这种自由属性，在信息上设定财产权必然会阻碍信息的传播和再利用。
要回应针对法经济分析的批判，还是要回到法经济分析的基本前提，即理性人追逐效益最大化的本性上，正是这种本性，保证了著作权客体生产与传播的应对性与多样性。
首先，在信息的本质问题上，一般认为信息应该是处于公共领域可供任何人自由利用的，但公共领域内的信息与著作权所保护的信息不同，著作权保护的信息包含了创作者或投资者赋予的附加值。该附加值既包含创作者的创造成本，也包含投资者付出的传播成本(the cost of dissemination)。如果没有财产权的保护，信息生产与传播会无收益可言，信息将永远以低级的状态分散存在于“公共领域”中，绝大多数围绕信息产品的劳动创造都不会出现。同时，作为激励机制的财产权，不应仅仅局限于满足于补偿信息生产与传播的成本，即使权利人对信息产品的定价高于其边际成本，并造成一定的无谓损失注40，也并不意味着就应通过限制财产权来控制信息产品的价格。信息的复制成本极低，只能说明信息生产的边际成本接近于零，但并不代表信息传播成本也同样如此。使信息以使用者接受的方式传播本身就需要额外的成本，而且信息产品的高替代性也决定了权利人极少能够获得绝对的市场支配力。如果没有财产权的保护，信息将永远以低级的状态分散地存在于“公共领域”中，绝大多数基于信息之上的劳动创造都不会出现，因为无人愿意费力创作，无人可以承担传播成本，市民社会中也不再有新的信息产品不断进入公共领域。
其次，在考察信息生产的效率时，我们还需要重视市场价格信号的作用。与其他商品一样，不同的价格信号反映了市场对不同信息产品的需求程度，需求的增大在一段时间内会带动价格的提高，使更多的创作者和投资者进入该信息产品的生产领域，实现供给量的提高。相反，随着价格的提高，消费者的需求量会逐渐降低，直到消费者愿意而且能够购买的数量与生产者能够出售的数量达到一个均衡点。在完全市场条件下，消费和生产行为将自然地向均衡点的价格靠拢，因为生产超过均衡点将导致生产过剩，低于均衡点将导致生产不足；同理，消费高于均衡点会使供给过剩，引起价格下跌，低于均衡点会使供给不足，引起价格上涨。所以说，信息生产将根据价格信号来调整生产的规模，以实现效益最优。在存在财产权制度时，私人将信息生产与信息传播作为一个整体来考量，严格根据价格信号反映的供求变化来调整信息生产的方向和规模。收益与价格在缺乏财产权的情况下，不可能为有效率的行为提供激励。
与之相反，由政府或其他非营利机构来替代私人进行信息生产，正是导致信息生产与传播割裂的原因。由非营利主体进行信息生产不会采用(也无法采用)财产权模式来构建激励机制，价格信号不会对其生产有直接的影响，使信息生产进入一种低效率的循环，即产生的作品不能反映市场的需求，市场需要的作品也没有正确的激励使其产生。而其他以个人满足或赢得尊重等为动机进行的信息生产，只能作为脱离于供求关系以外的特例。在著作权产业化程度极高的今天，无论是软件还是传统的文学艺术作品，都被纳入到工业化的进程中，符合供求关系是工业生产的基本要求，只有财产权制度才能使生产者主动追求价格信号的指引，确保正确依据市场需求来确定信息生产的方向和规模，才能真正规避市场风险。与其他激励模式相比，追求私利是理性人最本质的特征，也为激励生产提供了更为可靠的基础，与个人决定什么是公共利益相比，个人更为了解的是自己的利益，因此，私人对成本与收益的考量，以及私人彼此之间的竞争，可以提供重要的创新激励。注41非营利机构不会或者无须进行成本收益的考量，在得不到价格信号指引的情况下，出现的结果必然是生产过剩或生产不足。公共产品的特殊之处并不在于其无法控制的外部性，而在于其因缺乏排他性而可以被“共享”，正是这种共享性阻碍了市场机制的实现。
(二)工具性考察：著作权法经济分析的基本方法
即使著作权法经济分析的正当性能够确立，该方法论仍然面临着对其解释力的质疑。无论是来自外部还是内部的批判都认为，法经济分析以效率为中心的价值观，可能导致“无效率”的结果，因此法经济分析方法需要得到改进。注42申言之，这种批判旨在将著作权法的目标设定为既保证对创作的激励，又最大范围地实现对作品的利用。
法经济分析方法是否确如批判之观点所言，因解释力上的缺陷而需要在适用时加以限制。为回应这一问题，需要对法经济分析的基本范式加以考察，法经济分析所运用的解释工具，在某种程度上决定着其解释力作用的大小。法经济分析作为一种还在成长与完善阶段的方法论工具，对其基本范式的研究，既能明晰法经济分析的推理形式与论证方法，以此作为正确解决问题的前提，也能使新的方法论与传统进路相区别，进而提出新的解决思路。法经济分析的基本方法是“成本—收益分析”注43，结合著作权制度，法经济分析的基本范式主要有以下两种：
1.事前标准(ex ante)与“事后标准”(ex post)的运用
“事前标准”与“事后标准”是借鉴自经济学的概念。事前标准，是指在主体实施一定行为之前即存在调整该行为的规则；事后标准，是指在主体实施一定行为后，根据法律目的对行为结果进行调整的规则。事前标准是效率标准，其旨在将法律视为一种激励机制，为使当事人采取效率最优的行为确立诱因；事后标准是分配标准，其旨在将法律作为一种实现公平的手段，为实现当事人之间的利益平衡而对资源进行再分配。在法经济分析的视角中，著作权制度一直被视为一种激励机制，以事前标准为其规则的主要构建标准，以事后标准为解决市场失灵的辅助手段。
法律作为一种激励机制，是通过既有规则影响当事人对行为结果的预期，这是通过事前标准构建财产规则的原因。在特定情况下，法律也从事后标准出发，根据交易结果来“修正”法律的权利配置。之所以存在责任规则，其原因在于交易成本问题，一般认为，交易成本决定了权利配置中的规范选择，在交易成本较低，涉及主体较少和定价因素较复杂的情况下，一般选择配置财产规则，由交易主体通过自主协商实现权利的配置；反之，在交易成本较高，涉及主体较多和定价因素较清晰的情况下，一般配置责任规则，防止交易主体之间因交易成本过高而无法实现权利的配置。在交易成本很高的情况下，由于执行交易所产生的费用高于交易预期的效益，即使明知交易能够增加双方当事人的利益，但鉴于交易成本的原因，该利益还是无法实现。责任规则允许事先不通过任何交易来实现财产权的移转，节省了大量的交易成本，成为替代财产规则中自愿交易的保护模式。有学者将此分类归纳为“市场失灵模式”(model of market failure)注44，即认为由于存在市场失灵，应该按照不同的交易成本来设计权利的类型。
2.边际分析(margins)与整体分析(averages)的运用
边际分析研究的是当约束条件增加或减少时，当事人行为结果在成本与收益上的改变。边际分析是现代微观经济学的基本分析工具，其中边际的基本含义是“额外”或“追加”，在大多数决策行为中，理性人所考量的不是是否做某件事情，而是做多一点还是做少一点注45，即在边际上进行取舍。边际分析的考量因素，可分为边际成本与边际收益，两者分别代表每增加一个单位的产品所引起的成本增量与收益增量。申言之，理性人对行为的选择，并非基于行为的全部成本与收益，而是依据行为之边际成本与收益的比较。若后者大于前者，则行为对理性人有利。以供求关系为例，当一类商品的价格上升时，这种边际成本上的变化会降低消费者的需求量，消费者会选择替代性的行为或需求，以此改变既有的行为模式。
法律作为理性人行为的约束条件之一，其在边际上的变化也将改变相关当事人行为的法律效果，进而激励当事人选择法律所鼓励的行为模式。一方面，在法律的制定与解释时，“是与不是”的两分法结构(dichotomous)事实上很难适用，规则上无须由是到否，只需有细微变化，就可能引起当事人行为模式的改变；另一方面，有时规则的大范围修改，又无法对行为模式造成任何影响，因为多处修改后的规则，在边际上的作用可能相互抵消。注46举例来说，如果提高对汽车征收的使用税，必然影响消费者购买汽车的偏好，同时降低汽车的销售量；然而，如果改变汽车使用税的征缴方式，改为在汽车交易时征收一笔较高的费用，同时又取消每年的使用税，两者同时实施后，看似规则改变较多，但很可能对消费者购买汽车的偏好不会造成明显影响。
在著作权法中，无论是权利类型的设定抑或权利限制的安排，都需要运用边际分析方法。然而，无论是立法者还是法官，在考量著作权保护与限制的制度设计与案件判决时，对整体分析的运用多于边际分析。整体分析与边际分析不同，前者旨在考量一项行为的整体成本与收益，并取其平均值进行分析，但将整体分析运用至著作权法中，可能引起诸多问题。
以合理使用为例，合理使用作为最重要的权利限制制度，构成其成立要件的立法例主要有两种，即来自《伯尔尼公约》的“三步测试法”，与产生于美国著作权法的“四要件”注47。无论是“三步测试法”还是“四要件”，对权利人经济利益的影响都包含在合理使用的判断标准中，这说明著作权法将经济利益作为重要立法考量因素，合理使用不得违背市场机制，合理使用并非是一些学者所认为的“使用者权”(users'right)注48。
对经济利益的影响作为一项判断标准，其适用范围决定于解释方法。从整体分析的角度考量，著作权人已经获得的收益经常成为使用者主张合理使用的抗辩理由。最为典型的是“索尼案”中索尼录像机设备提供商的辩护理由，其认为无论判决的结果如何，著作权人已经获得了“巨额”收益，法院不应再判定从录像机上征收使用税，因为这笔费用对著作权人来说是“多余”(unneeded)的。注49这种观点即属于整体分析方法，认为某种收益既然“足够多”，对于获取收益者便“足够公平”。美国联邦最高法院在对“索尼案”的终审判决中，也以“作者控制与利用作品所获收益”应与“思想、信息和贸易的自由流通”实现“平衡”为指导原则，判决该案中合理使用的成立。注50不同法官对“改变观看时间”而录制的性质有重大分歧，导致他们考虑“对作品潜在市场和价值的影响”要件时，对原告举证责任的要求截然不同，并因此得出了相反的结论。少数派法官认为，索尼公司的录像机剥夺了电影公司开发新市场的能力；而多数派法官则认为，“改变观看时间”并不可能导致对原告作品的潜在市场或价值的显著损害。注51事实证明，“索尼案”的判决为美国著作权法史上一系列争议买下了“祸根”。由于多数法官没有采用边际分析，该案创设的“实质性非侵权用途”标准放弃了考量“侵权用途”与“非侵权用途”的比例，这使得后来在处理P2P软件服务商的著作权问题时，服务商频频引用“实质性非侵权用途”标准，以存在所谓非侵权用途为由抗辩著作权人，直接导致了著作权产业的重大损失。因此，美国不得不接连用《家庭录音法案》(The Audio Home Recording Act)与Grokster案的“引诱侵权”判决来弥补“索尼案”的遗漏。
从整体分析的角度看，著作权人的经济收益可能已经达到一定的规模，但从边际分析的视角出发，边际收益往往已经受到侵害，而边际收益的侵害，很可能意味着著作权人终止对作品生产与传播的进一步投资。因此，在适用著作权限制制度时，无论是立法还是司法上，都应坚持在边际上比较利用作品的成本与收益，而非将已获得的整体收益作为限制权利的理由。
“为权利而斗争”的本质是为利益而斗争，理性人在社会生活中会通过成本与收益的比较来算计得失，这也是“经济学帝国主义”在其他学科领域攻城略地的原因。鉴于著作权客体的特殊性，以效益为中心的法经济分析方法在运用于著作权法时，面临较其他领域更多的批评。事实上，这些批评主要源于对法经济分析理论前提或基本方法的误解。如果在正确的理论前提下运用正确的分析工具，在著作权制度中运用法经济分析，较之其他部门法并无差别，效益最大化与利益平衡目标之间的矛盾也并非如学界所形容的那般尖锐。相反，法经济分析所具有的明确价值取向，为著作权制度的法律构造提供了科学的理论工具，使著作权制度卸下许多不必要的价值目标，最终按照明晰的价值序列进行制度设计。法经济分析中的事前分析与边际分析，以及对理性人假设与财产权功能的正确定位，都有助于使著作权更好地融入现有成熟的财产权制度中，而不是仅仅因客体的特殊性而一味主张将著作权与传统财产权分离。动辄使用“平衡”来分析著作权制度中的问题，虽然一定程度上省去了正当性证明上的烦琐，但如果作为一种方法论使用，将会导致法律价值与法律构造的双重混乱。总而言之，一种理论及其制度模型能否长久存在，关键在于该理论解释力的强弱。著作权制度中的法经济分析与著作权产业发展相伴而生，该理论的解释力已被产业发展的数据所一再证明。