第二节 现行集体土地所有权制度的缺陷
权利主体明确确定、产权内涵边界明晰、权能健全有保障，是集体土地所有权制度改革的方向。集体土地所有权制度的明晰又可以包含两个层次的内容：（1）集体土地所有权的主体明确，其权利行使机制顺畅。这就首先要求集体土地有明确的归属，作为所有权承受者的所有权主体在法律上尤其民事法律上具有明确的地位，应当具有民事权利能力和民事责任能力。其次，如果作为所有权承受者的主体不是单个的自然人，而是一个由若干自然人组成的集合体，则还需要规范主体内部各自然人之间的关系以及他们与集体之间的关系，需要有各成员能够顺畅行使权利的机制，需要集体的意志能够反映大多数成员的意志，需要协调各成员之间的矛盾以及成员与集体之间的矛盾，即需要有健全的权利主体内部治理机制。（2）集体土地所有权的效力范围明确。这要求集体土地所有权具有相对明确的外部界限，非所有人不得侵入。首先，需要明确作为土地所有权支配之客体的土地的范围，其横向和纵向上的范围如何，即权利所能及的空间范围。其次，需要明确土地所有权权能所及的效力范围，即土地所有权受到哪些限制，而哪些范围属于所有人可以自由行为的范围。随着所有权的社会化趋势，所有权受到越来越多的限制，而土地作为一种极其重要的社会资源，其所有权受到的限制要更多，这其中既有私法上的限制，也有公法上的限制。针对目前国家对集体所有权侵入过多的状况，尤其要规范的是国家与集体土地所有者和集体土地所有权之间的关系。土地是一种非常重要的社会资源，国家基于其公共管理者的身份必然会基于公共利益的要求对土地的利用行为进行一定的管制。土地所有权同样负有一定的社会义务，但国家的公共管理权介入集体土地所有权应当具有一定的限度。如何界定该限度？国家对集体土地享有哪些方面和何种程度的公共管理权？国家和集体土地所有者之间的关系如何？只有明确了这些问题，才能明确集体土地所有权的效力范围，从而明确集体土地所有权的外部边界。对照这一要求，现行农村集体土地所有权制度无论是在主体方面还是在权能方面，都不符合现代产权制度的要求。
一、集体土地所有权主体虚位
所谓集体土地所有权主体虚位，是指集体土地所有权主体在法律上徒有虚名，并不能切实履行其作为所有者的职责和行使其作为所有者的权利。我国现行法律虽然明确规定了农村土地属于集体所有（法律规定为国家所有的除外），但该“集体”并不能有效履行其作为所有者的职责，使得集体土地所有权的主体处于缺位状态。集体土地所有权主体虚位，是农民土地权益易被侵害的核心原因之一，也是阻碍农村土地制度改革最主要的原因。改革农村土地所有权主体制度，解决农村土地所有权主体虚位问题，是改革农村土地所有权制度的关键。
我国《宪法》第10条、《民法通则》第74条、《土地管理法》第10条以及《物权法》第60条均对集体土地所有权的主体及其行使作出了规定。依据这些规定，农村土地所有权的主体为农民集体，分为乡（镇）农民集体、村农民集体、村内农民集体（也即生产队农民集体或村民小组农民集体）三级。这即是农村土地所有权的“三级所有”体制。法律还同时规定了集体土地所有权的代表行使制度，分别由乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织或村民委员会、村内各该农村集体经济组织或村民小组作为三级农民集体的代表行使所有权。
这些规定看似明确：集体土地所有权的主体——农民集体；行使代表——相应的集体经济组织或村民委员会或村民小组。但其背后有着诸多的模糊性，导致农村土地集体所有权在实际运行中往往出现土地所有者虚位、缺位等现象。
这主要是由以下几方面的原因造成的。
1.具体宗地的归属不明，三级集体之间的权利界限不清
法律规定的作为农村土地所有权主体的“集体”包括乡镇农民集体、村集体、村民小组集体这三种级别的集体，但具体到某一块宗地或者某一片土地到底属于哪一级农民集体所有，并不明确，在实践中存在大量争议。这与当年人民公社时期的历史遗留不无关系。从当前开展的农村土地所有权确权颁证工作来看，在土地所有权确权时比较普遍地采取了简化的形式，有的地方将土地所有权普遍确权给村一级集体，有的地方则普遍确权给村民小组一级。
2.“农民集体”的法律地位不明
如前所述，依照法律的规定，集体土地所有权的真正主体应该是“农民集体”，既不是农民个人，也不是其代表组织或者自治组织。但“农民集体”到底是一个什么样的主体？现行法律并未对“农民集体”的法律地位作出规定，法律规定的主要包括农村集体土地所有权在内的集体所有权的主体——“农民集体”，究竟具有何种法律性质？它是否具有民事主体资格？它是一个组织还是一个自然人的集合？它是否能够以自己的名义享有民事权利和义务并承担民事责任？农民集体所有究竟属于何种所有权形态？农民成员与农民集体的权利与义务关系如何界定？对这些问题从法律上和理论上都没有清晰的回答，致使集体土地所有权在实际运行中处于混乱状态。在实践中普遍存在直接将农村集体经济组织或者村民自治组织（村民委员会、村民小组等）当作集体土地所有权人本身的现象。
3.“农民集体”的运行机制缺乏
与农民集体的法律地位不明密切相关的另外一个问题是，农民集体的运行机制缺乏。“农民集体”本身是一个没有生命力的组织的概念，需要通过适当的机构设置和运行机制、借助其成员的意志来形成并体现其组织意志。但法律并没有对农民集体的机构设置和运行机制作出明确和详细的规定，其意思形成和表达机制以及内部运行机制缺乏。
首先，法律规定的集体土地所有权的行使代表无法有效履行职责。法律规定的负责经营管理集体土地的主体或者不存在，或者没有实际经营管理集体土地的能力。依据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。但上述负责经营管理集体土地的组织，如村集体经济组织、村民委员会、村内农村集体经济组织、村民小组、乡农村集体经济组织等，均无法有效履行职责：第一，对于各级农村集体经济组织在很多地方已经解体或名存实亡，并不存在此等可以履行土地所有权职责的集体经济组织。从全国来看，存在集体经济组织的农民集体占比不足一半。在这样的情形下，依照法律规定应由村民委员会或村民小组代表行使集体土地所有权。虽然新修改的《村民委员会组织法》健全了村级自治组织的机构设置并建立了一定的监督机制，但仍然远远无法适应独立作为土地所有权主体这一民事主体的需要，而且村民委员会和村民小组均属于村民自治组织，村民的范围与农民集体成员的范围也不一定完全重合，其并不适合作为实际经营管理土地所有权的主体。第二，从职能角度来看，村民委员会、村民小组等村民自治组织，其主要职责是村民自治和政治职能，由其履行土地所有者代表职责，必然是政社不分，不仅不利于土地所有权的经营管理，而且为社队干部权力寻租提供了空间。
其次，现实生活中的农村集体经济组织多以企业例如股份合作企业的形式存在。按照现有法律的规定，农村集体经济组织只是集体土地所有权主体——农民集体的代表，并不是集体土地所有者本身，因此，这些集体经济组织应当是农民集体下设的经济组织，它的意志显然不能等同于农民集体的意志，它至多只能执行农民集体的意志，而不能作出独立于农民集体意志的决策，更不能撇开农民集体单独行使土地所有权。但实际上，很多设立了集体经济组织的地方，是把集体经济组织直接当作土地所有权的主体。从实践来看，由于农民集体的虚化，以及近些年来农村集体经济组织和村民委员会建设的加强，“农民集体”这一法律上的所有权主体几乎被架空，在实践中大量存在忽视这种代表关系而直接将集体经济组织直接等同于土地所有权主体的认识和做法，某些土地属于某某村民委员会或者属于某某农村集体经济组织的说法在实践中司空见惯，甚至会出现在一些政府文件中。由此可见，农民集体、农村集体经济组织、农村土地所有者等之间的关系并没有厘清。其中原因既有法律本身规定的不合理，也有实践运行的偏差。
最后，对于农民成员如何形成集体意志、如何监督集体机关的行为、权利被侵害时如何救济等等问题，《物权法》虽然有所涉及，但规定十分原则和抽象，缺乏详细的具有可操作性的规定；《村民委员会组织法》规定的表决规则仅仅适用于自治组织，而且规则本身并不足够具体。农村集体经济组织的运行规则主要由各组织的章程自行规定，至于内部机构如何设置、与村民自治组织的关系如何、权力如何运行、哪些事项可以集体表决、哪些事项不可以集体表决，等等，法律并没有明确规定。实践调研发现，各农村集体经济组织的做法存在较大差别。农民集体的意思形成和表达机关以及执行机关和机制的缺乏，致使具有生命力和意志的农民成员既无法顺畅地形成农民集体的整体意志，也没有办法通过农民集体的机关来实现这些意志。农民集体事实上成为一个无法被大多数农民成员共同驾驭的空壳。在这种混乱的状态中，少数强势个人或群体取而代之，以谋取私利，成为必然。
综上，“三级所有”划分界限不明，“农民集体”法律性质不明，以及“农民集体”意思形成、表达和执行机制缺乏，造成了集体土地所有权主体的虚位，并带来了实践中集体土地所有权运行的乱象：（1）集体土地所有权变成了少数村干部的所有权，少数村干部凭借其权力任意支配/处分土地、任意收回土地损害农民土地使用权、任意农地转用谋取私利造成耕地流失，等等，实际土地所有权为少数村干部所掌控，农民个人土地权利意识淡薄。（2）集体土地所有权变成了大家所有权。由于作为所有者的“集体”管理不到位，一些农民将其土地使用权当成土地所有权，随意转用处置、私下交易、占用耕地建房，等等，既损害了土地所有权人的利益，也严重干扰了我国正常的土地管理秩序。（3）集体土地所有权被乡村恶霸等强势群体控制。在集体土地所有权主体缺位的情形下，如果当地的村民委员会或者村民小组等也比较弱，则极有可能导致乡村恶霸或者其他乡村强势群体在背后操纵、控制集体土地资产，从而成为集体土地事实上的控制人，集体土地所有权由此被异化。（4）由于在国家政策制定中缺乏强有力的权利主张者和制衡力量，长期以来集体土地所有权与国有土地所有权处于不平等地位的状况得以维持甚至被强化。由此可见，尽管农村集体土地与城市国有土地均属于土地公有制的体现，然而，与国有土地能够找到对应的权利行使主体（国家在民法上具有法人地位，属于民事主体）不同的是，集体土地所有权的行使没有适格的民事主体。
二、集体土地所有权客体不明确
我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《土地管理法》第8条重述了该规定。《土地管理法实施条例》第2条规定，“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地”，“依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地”，属于国家所有。《物权法》第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”如果将自然资源排除在“土地”概念之外，那么简言之，集体土地所有权的客体就为：农村和城市郊区的除法律规定为国家所有之外的一切土地。
这里的问题是：首先，“城市”何指？是指城市规划区还是城市市区？其次，“城市”“城市郊区”“农村”的范围并不确定也不固定，尤其是随着城市化的不断推进、城市范围不断扩张，新设城市的土地归属如何确定，是否随同其被划归为城市范围之时而一并瞬间转为国有？最后，农村和城市郊区中的土地，法律规定属于国家所有的则属于国家所有，这一“法律规定”何指？是什么法律规定？仅指全国人大及其常委会颁布的狭义的法律，还是包括行政法规乃至地方性法规抑或地方政府规章？省政府能否通过颁布政府令直接确认城市郊区或者农村的某些土地属于国家所有？法律规定的不严谨导致了集体土地所有权的地域范围的模糊，也为城市化过程中集体土地所有权的变动带来了混乱。此外，对土地所有权地上、地下空间范围界定的缺失，也使得地上、地下空间利用问题（常见的如地上、地下电缆的铺设）易发纠纷。
三、集体土地所有权权能不健全
从宪法的规定来看，国有土地所有权与集体土地所有权并无高下之分；从现代法治和市场经济的角度来看，作为市场活动中的两种所有权，国有土地所有权与集体土地所有权也应该处于平等地位。孟德斯鸠有一句名言：“在民法慈母般的眼里，每一个人都被看作是国家本身。”这句话清晰地表明了国家在参与市场活动时与其他主体的平等法律地位。在国家管理领域，国家享有至高无上的权力，但在市民活动领域，则需要一视同仁。然而，在市场经济起步较晚的我国，这种平等主体的思想远未建立。从我国土地所有权的实际运行来看，通过土地管理法以及其他法律、法规的层层规定，集体土地所有权的权能受到了更多的限制，其权能是不健全的，而且相较于国家土地所有权而言它明显处于劣势或者从属地位。例如，宪法规定土地使用权可以依法转让，并未区分国有和集体所有，但在土地管理法中，产生了较大区别：国有土地有偿使用制度已经建立，国有土地所有者可以有偿出让国有土地使用权，从而获取收益，这是土地所有者处分和收益权能的体现；但集体土地所有者在土地上设定使用权的权能受到极大限制，集体土地所有者不能有偿出让其建设用地使用权，集体土地用于经营性建设项目受到很大限制，除了宅基地等少数情形之外，都必须先行征收、转化为国有土地才能用于建设用途。毫无疑问，这既是对集体土地所有者处分和收益权能的极大限制，也事实上将国有土地所有权和集体土地所有权置于极不平等的地位。这种安排使得集体土地所有权名不符实，不具备完整的所有权权能，法律对其保护力度远低于对国有土地所有权的保护力度。这与物权法所确认的平等保护原则是相违背的。长期的不平等对待已经反映到了人们的观念上，基层调研发现，很多人包括一些基层领导干部在潜意识里认为农村集体土地本质上是国家的，国家有权随时收回。
要健全集体土地所有权的权能，需要明确集体在行使土地所有权时与他人、国家之间的关系，尤其是与国家之间的关系；需要按照国家治理现代化的要求、依据现代法治理念合理界定和明确国家干预、管制集体土地所有权的权力范围，还集体土地所有权其应有的权能。
农村土地所有权制度改革，应当以解决上述三方面的缺陷为目标，围绕土地所有权的主体（明确农民集体的内涵、法律地位和运行机制）、土地所有权的标的（明确集体土地所有权的横向和纵向范围）、土地所有权的客体（明确集体土地所有权的权利与义务范围）三大块展开，其中，主体制度改革是农村土地所有权制度改革的基础和关键。