三、程序性违法的性质

通过分析三个案例，我们不难发现程序性违法的主体并不是一般的当事人或诉讼参与人，而是负有侦查、公诉和裁判职责的警察、检察官和法官。毕竟，无论是嫌疑人、被告人、被害人、自诉人还是辩护人、代理人，他们在刑事诉讼中都是通过行使诉讼请求权来推动诉讼进程的，他们在任何诉讼阶段和对于任何诉讼程序事项都不拥有决定权和裁判权。因此，即使这些当事人、诉讼参与人的行为违反了法定的诉讼程序，侦查机关、公诉机关或者法院也会主动宣告这些行为不会产生任何法律效果，或者直接对他们采取其他更为严厉的制裁手段。例如，假如辩护人没有按照法定的或者法院指定的时间参加审判活动，法院就有可能拒绝承认其辩护资格；被告方如果没有按照法定的程序要求向法庭提出传唤本方证人出庭的申请，法院就有可能拒绝传唤该证人出庭；辩护人在法庭上提出的诉讼请求假如不符合刑事诉讼法的规定，法院就有可能直接驳回其请求……正是由于当事人、诉讼参与人只是通过行使诉讼请求权来参与诉讼活动，而侦查机关、检察机关、法院对于他们的诉讼行为拥有直接的处置权和裁决权，因此，当事人和一般诉讼参与人的“违反诉讼程序”行为，就不属于典型的“程序性违法”的范畴。相反，侦查人员、检察人员、审判人员在刑事诉讼中享有不同的国家公共权力，他们的侦查行为、公诉行为和裁判行为既有可能违反法定的诉讼程序，也有可能直接侵犯当事人、诉讼参与人的权利。而这些官员又恰恰对各种诉讼程序事项拥有权威的决定权，他们纵然违反了法定的诉讼程序，也不会自动招致消极的惩罚性法律后果。因此，所谓的“程序性违法”，通常也就是指警察、检察官、法官违反了法定的诉讼程序。

与任何形式的违法行为一样，“程序性违法”具有形式上的违法性。换言之，程序性违法一般在形式上违反了刑事诉讼法所确立的程序规则。例如，在案例1中，公安机关拒绝辩护律师会见在押嫌疑人的行为，就违反了刑事诉讼法以及相关司法解释有关律师会见一般不需要侦查机关批准的程序规则。在案例2中，检察机关任意对刑事案件撤回起诉，并在没有任何新的事实和证据的情况下再次对同一被告人的同一行为提起公诉。这既没有刑事诉讼法上的法律依据，也违背了有关司法解释对撤回起诉和再行起诉的限制性规则。而在案例3中，法院将一项检察机关没有移送法庭、没有当庭出示、没有当庭经受调查、质证和辩论的证据作为判决的根据，并明确将其引用于判决书之中，这显然违反了刑事诉讼法和司法解释有关任何证据必须经过当庭质证才能作为定案根据的规则。

仔细分析起来，程序性违法行为的“形式违法性”，因为所涉及的程序规则不同，而具有与此相适应的违法形式和后果。按照法理学上的分类标准，法律规则因其所规范的内容不同，可大体分为“授权性规则”“义务性规则”和“禁止性规则”三种。“授权性规则”一般明确赋予某一主体行使某一权利、从事某一活动的资格。当然，根据法律所授予的权力（权利）的性质不同，授权性规则又可被区分为“授予权利的规则”与“授予权力的规则”两种。前者通常是指法律赋予个人行使某一权利的资格的规则，后者则是指法律明确授予某一公共权力机构行使某一公共权力的资格的规则。在几乎所有涉及调整公共权力与个人权利之法律关系的公法领域中，这两类授权性规则都是存在的。不过，由于程序性违法的主体通常是享有国家公权力的警察、检察官和法官，因此，这里所说的作为程序性违法之对象的“程序规则”，一般是指那些“授予权利的规则”。

与授权性规则不同的是，“义务性规则”一般是指法律要求某一主体承担某种义务、必须从事某一行为的命令性规则；“禁止性规则”则是法律要求某一主体不得从事某一行为的命令性规则。这两种规则都是法律明确对某一主体提出的法律命令，但前者所涉及的是要求其“积极作为”的命令，而后者则属于要求其“消极不作为”的命令。在刑事诉讼法中，无论是“义务性规则”还是“禁止性规则”，都是立法者对侦查机关、检察机关和法院所提出的命令性规则。

针对不同的程序规则，“程序性违法”行为在形式违法性上表现方式也有所不同。一般说来，警察、检察官、法官对“授权性规则”的违反，主要表现为没有按照法律的要求尊重、保障和救济有关的诉讼参与人的权利。这种程序性违法的后果一般是直接导致有关诉讼参与人的权利得不到实现。例如，侦查人员无理拒绝律师会见在押嫌疑人的行为，就直接导致律师会见权得不到实现；法院无理拒绝辩护方有关传唤某一证人出庭的申请，就使得被告人的辩护权受到剥夺……

那些违反“义务性规则”的程序性违法行为，所违反的通常是那些法律明确设定的义务，也就是法律要求侦查人员、检察人员、审判人员所必须承担的积极作为的义务。这种程序性违法的直接后果是导致侦查人员、检察人员或审判人员对有关法律的义务的不履行或不作为。例如，警察在对嫌疑人、被告人实施刑事拘留或逮捕之后，在数日之内不通知其近亲属，也不进行讯问活动，就违背了刑事诉讼法有关逮捕、拘留后24小时之内通知嫌疑人的近亲属并展开讯问的规则。公诉人在审查起诉过程中既不讯问嫌疑人也不听取辩护人的意见，这也违反了法律有关审查起诉期间讯问嫌疑人和听取辩护人意见的规则。

至于那种违反“禁止性规则”的程序性违法行为，所违反的则是法律所明文规定的“禁令”，使得法律对侦查人员、检察人员、审判人员所提出的消极不作为要求得不到实现。例如，侦查人员在预审讯问过程中对嫌疑人实施酷刑或者其他不人道的手段，就违反了刑事诉讼法有关“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据”的规则。检察机关在审查起诉阶段连续多次将案件退回公安机关补充侦查，也违反了刑事诉讼法有关“退回补充侦查以两次为限”的规则。二审法院对于被告人上诉的案件要么直接加重被告人的刑罚，要么通过发回重审的方式变相加重被告人的刑罚，这也违反了刑事诉讼法有关上诉不加刑的规则。

尽管程序性违法一般具有“形式上的违法性”，但是，在这种“形式违法”的背后，却存在着不同类型的违法形态。原则上，只要某一诉讼行为违反了法定的诉讼程序，就都属于广义上的程序性违法。但根据这些程序性违法行为所造成的法律后果的不同，我们可以将程序性违法区分为“侵权性违法”和“公益性违法”两种。所谓“侵权性违法”，是指警察、检察官、法官违反法律程序的行为，程度不同地造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到侵害之后果的违法行为。当然，程序性违法行为所侵犯的权利可能是刑事诉讼法所明文规定的权利，也可能是嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的实际利益。例如，案例1中的公安机关无理拒绝律师会见在押嫌疑人的行为，就明显侵犯了律师的会见权，并因为妨碍了律师的辩护准备活动，从而最终损害了嫌疑人的辩护权。案例2中的检察机关任意作出撤回起诉并任意再行起诉的行为，就导致被告人因为同一行为而受到多次重复的刑事追诉，从而长时间地处于嫌疑人和被追诉的状态，其人身自由也因此受到长时间的剥夺。这显然导致嫌疑人的实际利益因为检察机关的程序性违法行为而在客观上受到剥夺。而在案例3中，一审法院将某一未经当庭调查和质证的证据作为判决的根据，明显地剥夺了被告人及其辩护人的当庭质证权，使得该证据未经辩护方的防御和辩论，即转化为法院据以定案的根据，从而最终损害了被告人的辩护权。

至于那些“公益性违法”，则是指警察、检察官、法官违反诉讼程序的行为，尽管并不具有明显的侵权后果，却违反了基本的法制原则，使得刑事诉讼法所确立的法律秩序和法律关系遭到程度不同的破坏。例如，公安机关没有经过任何立案程序，即启动了对某一刑事案件的侦查程序；公安机关在依法不享有立案管辖权的情况下，就对某一刑事案件强行实施了侦查行为；法院违反了法定的审判组织制度，对某一依法应当由合议庭主持进行审判的案件，却指派某一法官单独进行审理；法院违反了审判公开的基本原则，对某一依法应当公开审判的案件，却变相地剥夺了社会公众旁听审判和新闻媒体报道的机会……

当然，无论是“侵权性违法”还是“公益性违法”，根据其违法行为的性质和情节的不同，也根据其所造成的法律后果的不同，一般在违法的严重程度上会有一定的区别。尤其是在针对不同的程序性违法设定法律后果时，一些所造成的侵权后果不是十分明显、在损害公共利益和法律秩序方面并不严重的程序性违法行为，还有可能被视为一种“技术性违法”，而不会带来任何明显的消极法律后果。尤其是在中国现行刑事诉讼法中，一些带有技术性和手续性的程序规则充斥其中。侦查人员、公诉人员、审判人员一旦违反这些“法定的诉讼程序”，就可能既不会造成侵犯任何一方权利的后果，也不会破坏任何基本的法制原则，而最多造成某些特定的诉讼程序得不到实施。

在各种程序性违法行为之中，最值得关注的莫过于那些会带来侵权后果的“侵权性违法”。原则上，刑事诉讼法就是为保障嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的权利而设立的一种“人权法”。尤其是那些作为国家刑事追诉对象的嫌疑人、被告人，其人身权利经常会受到侦查机关、检察机关以追究犯罪的名义所实施的侵犯和剥夺，其诉讼权利也往往得不到有效的保障和救济。可以说，刑事诉讼中发生的大多数程序性违法行为，都往往会导致嫌疑人、被告人的权利受到程度不同的侵犯。笔者前面所分析的三起分别涉及侦查人员、检察人员和审判人员违反法律程序的案例，就都属于这种情况。不过，值得注意的是，这些“侵权性违法”基本上都具有形式违法的属性，在违反了某一法定诉讼程序规则的同时，也造成了侵犯被告人权利的后果。

但是，在很多场合下，警察、检察官、法官的诉讼行为可能并不具有明显的“形式违法”特征，却仍然造成了一定的侵权后果。尤其是在刑事诉讼法对于某种诉讼行为并未作出明确规定的情况下，警察、检察官、法官的行为可能并没有违反任何“法定”的诉讼程序规则，却仍然会严重侵犯嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人的人身权利和诉讼权利，甚至导致基本的司法正义原则和法制准则遭到破坏。例如，警察在侦查贩卖毒品案件过程中，通过特情人员实施诱惑侦查行为，使得某一本来没有任何犯罪意图的嫌疑人产生了犯罪意图，并被诱使实施了犯罪行为。这种带有“犯意引诱”特征的侦查行为，不仅没有任何明确的法律授权，而且严重侵犯了嫌疑人的基本权益，造成警察事实上充当嫌疑人犯罪行为的教唆犯、帮助犯的局面。又如，检察机关在某一证人作出有利于被告人的证言之后，直接对其采取“补充侦查”甚至刑事追诉措施，迫使其改变了原来的证言，而作不利于被告人的证言。这种表面看来并不违反刑事诉讼法的行为，实际却造成检察机关操纵诉讼程序、滥用国家刑事追诉权甚至剥夺被告人辩护权的严重后果。又如，检察机关在案件已经进入法庭审判程序之后，仍然反复要求撤回起诉，或者要求延期审理，使得案件多次被退回侦查机关补充侦查；法院在二审阶段对于那些“事实不清”“证据不足”的案件，仍然反复多次发回原审法院重新审判。这些针对同一被告人的同一行为重复采取刑事追诉措施的行为，不仅直接导致被告人受到了超期羁押，而且还造成被告人因为同一行为而受到多次重复的刑事追诉，使其遭受多次法律上的危险。再如，公诉人在法庭审理过程中对被告人采取突然袭击策略，将某一在庭审前没有移送法院、没有给予被告方防御准备机会的证据，突然出示在法庭上，并作为重要的指控被告人有罪的证据。但法庭对该证据并没有采取任何阻止出示的措施，也拒绝了被告人提出的有关延期审理、从事防御准备的申请。

在上述例子中，警察、检察官、法官的诉讼行为可能并不具有明显的形式违法性，有的甚至很难说违反了“法定的诉讼程序”。但是，这些行为都带来了侵犯嫌疑人、被告人人身权利或诉讼权利的后果，导致公正审判和程序正义原则受到严重的破坏。这些行为尽管并不属于形式意义上的“程序性违法”行为，却具有较之某些形式违法行为更为严重的侵权后果，因此可以被称为一种“实质上的程序性违法”行为。

这些“实质上的程序性违法”行为，因其所侵犯的权利之不同，可大体被区分为“一般性侵权”和“宪法性侵权”两种。简单说来，所谓“一般性侵权”，也就是警察、检察官、法官的行为侵犯了嫌疑人、被告人的一般人身权利或诉讼权利。而“宪法性侵权”则直接导致嫌疑人、被告人所享有的宪法性权利遭到了侵犯。例如，侦查人员对嫌疑人所采取的任意拘留、任意逮捕以及超期羁押措施，不仅构成了一般的程序性违法，而且还侵犯了现行宪法第37条所确立的“公民的人身自由不受侵犯”的宪法性权利；侦查人员在侦查讯问中所采取的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他酷刑行为，不仅侵犯了嫌疑人的人身健康权和意志自由，而且还违反了宪法第38条有关“公民的人格尊严不受侵犯”的宪法性权利条款；侦查人员为了侦破犯罪案件的需要而采取的任意搜查、任意扣押行为，不仅侵犯了嫌疑人的一般意义上的隐私权，而且还侵犯了宪法第39条所确立的“公民的住宅不受侵犯”以及宪法第40条所规定的“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”的宪法性权利。又如，法院在审判过程中无理拒绝被告方的调查证据申请、拒绝辩方证人出庭作证、拒绝给予被告方对检控方证据进行防御准备的行为，不仅剥夺了被告人的有效防御权，而且还违反了宪法第125条所确立的“被告人有权获得辩护”之条款。

可以看出，从程序性违法到侵权性违法，再从侵权性违法到宪法性侵权行为，其中并没有截然分明的法律界限。程序性违法行为并不仅仅具有形式上的违法性，而且还因其所具有的侵权后果和损害公共利益的性质，而可能具有实质上的违法性。