“经济行政法”驳论
——以管理的二重性为视角

高桂林^[1]

内容提要　“经济行政法”说是否定经济法部门独立性的典型学说，其重要理论依据就是经济管理关系的本质实际上是一种行政管理。从马克思管理二重性的角度来看，经济管理与行政管理相比，管理主体与被管理者之间没有从属或隶属的关系，被管理者服从管理的原因不同，二者的管理目标也不尽相同，因此经济管理与行政管理是两个截然不同的概念。

关键词　经济行政法　管理二重性　经济管理

从经济法产生和发展的历史上看，经济法地位问题一直是困扰经济法学研究的一大难题。无论中外，否定经济法是独立法律部门的观点都大有市场，最典型的就是“经济行政法说”。应该说，这些观点对经济法的发展起到的作用具有双重性质。一方面，这些观点模糊了人们对经济法的认识，阻碍了经济法理论的构建；另一方面，经济法的基础理论也在不断的辩论中越辩越明，客观上讲这些否认经济法独立性的观点也对经济法的发展起到了推动作用。

一、拷问：“经济行政法”的误区

“经济行政法”是经济法诞生之初，学者对其以其他部门法的角度研究得出的结论，主要的代表人物都是一些民法学者，如日本的美浓部达吉，苏联的勃拉图西等。最早提出“经济行政法”概念的是勃拉图西。1963年，勃拉图西提出“经济行政法所调整的经济管理关系兼有行政性和经济性”，“经济行政法在采用传统的行政法调整方法及行政命令方法的同时，还广泛运用其他调整方法，特别是着重发挥经济调解手段的作用”。^[2]美浓部达吉也认为提出经济法的概念在理论上并无正当的理由，他不承认公法、私法混合后有所谓的第三法域——社会法，因此从公法学，亦即行政法学的本位立场理解经济法，实际上就是认定经济法本质是“经济—行政法”。

该学说最大的局限就在于它受制于大陆法系传统公私法的划分，没有意识到现代法律中公法私法相交融的现象。自从古罗马法学家乌尔比安提出公法和私法的划分之后，该理论一直被大陆法系的学者所接受，几千年来深入人心。“规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规”。^[3]即乌尔比安将法律分为两类，一种是调整不平等主体之间服从与被服从法律关系的公法，一种是调整平等主体之间自由意志的私法，公法、私法互补干预，共同构成了人们在社会中的行为规则。但是现代社会中，公法、私法不断交融，有些平等主体之间的自由意志中也加入了国家的干预，如反垄断和反不正当竞争，有些不平等主体之间的行为也加入了协商和谈判等私法因素，如价格听证等。这是时代发展赋予法律的新特征，是不以人的意志为转移的趋势。“经济行政法”之所以对经济法的概念产生了误读，就是因为它局限于以往的法律划分中，没有与时俱进。

随着经济法自身的不断完善和经济法学者在经济法基础理论方面研究的深入，经济法作为一个独立的法律部门已经基本得到了国内学者的公认。但是，“经济行政法”仍然没有退出历史舞台，还有一些疑似“经济行政法”的经济法基础理论问题亟待解决，其中经济法中的经济管理与行政法中的行政管理的关系是重要的问题。经济法学者们从来不否认经济管理关系的存在，例如中国人民大学的刘文华教授就认为“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”^[4]同样是管理，经济法中的经济管理与行政法中的行政管理到底是什么关系，二者之间到底有什么区别，这一问题的解决对于驳斥“经济行政法”说，维护经济法部门的独立性具有重要意义。

二、探索：从管理二重性角度论经济管理与行政管理的不同

管理是生产资料所有者实现其所有权的一种职能。马克思认为：“凡是直接生产过程具有社会结合过程的形态，而不是表现为独立生产者的孤立劳动的地方，都必然会产生监督劳动和指挥劳动。不过它具有二重性。”“一方面，凡是有许多个人进行协作的劳动，过程的联系和同意都必然要表现在一个指挥的意志上，表现在各种与局部劳动无关而与工场全部活动有关的职能上，就像一个乐队要有一个指挥一样。”“另一方面——完全撇开产业部门不说——凡是建立在作为直接生产者的劳动者和生产资料所有者之间的对立上的生产方式中，都必然会产生这种监督劳动。这种对立越严重，这种监督劳动所起的作用就越大。”^[5]可见，马克思认为经济管理与带有阶级对抗性质的行政管理是两回事，二者之间的区别主要表现在：

（一）行政管理法律主体处于不平等地位，经济管理关系主体地位平等

行政管理关系属于典型的纵向（隶属）法律关系。而根据马克思的管理二重性理论，“凡是有许多个人进行协作的劳动，过程的联系和同意都必然要表现在一个指挥的意志上，表现在各种与局部劳动无关而与工场全部活动有关的职能上，就像一个乐队要有一个指挥一样。这是一种生产劳动，是每一种结合的生产方式中必须进行的劳动。”^[6]可知国家在对整个国民经济的协调发展进行系统综合调整的过程中产生的经济管理关系，经济管理主体与经济活动主体的关系如同交响乐团中的指挥与乐手，乐手在指挥的协调下演奏，指挥协调不同乐手的活动，但是不能因此认定乐手与指挥之间就存在地位上的不平等或是从属关系。国家或政府作为经济管理主体时，其定位是这样的：“公民是委托人，他们定期选举政治家作为自己的代理人。在这些代理人中，有一部分人组成了董事会（内阁）。它制定总方针并明确地列出目标。”^[7]因此，与行政管理不同，经济管理关系主体之间是类似于委托人与代理人、股东与董事会之间的平权关系。

（二）被管理者服从管理的原因不同

行政管理是随着阶级分化和国家的产生而产生的，其目的是为了维护统治阶级的统治得以延续。无论是民主政权还是非民主的独裁政权，都会为了维护自己已取得的统治利益而采取种种措施对国家事务进行管理，即行政管理。被管理者根据行政管理的正当性、合理性与否而出于不同的原因服从其管理。在正当、合理的行政管理下，被统治者以主动服从管理为主，以被动服从管理为辅。所谓被统治者主动服从管理，是指被统治者从内心深处认可行政管理，认为该管理是正当的。所谓被动服从管理，是指国家通过警察、军队、监狱等国家暴力工具的使用，制裁不服从行政管理的行为，使社会上那些潜在的不服从行政管理的主体不敢以身试法。在非民主的独裁统治下，容易产生恣意的不正当行政管理，对于这种不正当的行政管理行为，被管理者主要是被动的服从管理。

马克思指出：“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动，都或多或少地需要指挥，以协调个人的活动。”^[8]可知，在经济活动尤其是社会财富的生产过程中，管理与指挥是自发形成的，它本身并不依赖于国家的政权或者强制力，而是依靠社会成员对于经济活动中协同劳作的认知与自身的素质。经济法的经济管理关系也可能会依赖国家强制力的实施，但是不遵从经济管理的后果并不一定是国家法律的制裁与惩罚，更多的情况可能是社会舆论的否定性评价、经济效益的丧失或者生产效率的下降等，因此对于理性的经济主体而言，对经济管理的内在认同导致的主动服从是被管理主体服从经济管理的主要原因。

（三）行政管理与经济管理的目标不同

行政法属于公法，是规定国家公权力运用的法，其本质是对国家权力的一种限制。行政法上的行政管理，与其说是为统治者的管理行为提供合法性依据，不如说行政管理的目标是旨在保证具体的行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）无论在形式上还是实体上，无论在程序上还是实质上，都符合法律的规定，不会对行政相对人产生不必要的损害。经济管理的目标是追求达到经济法责权利效相统一的目标，在责权利效相统一原则指导下的经济管理所追求的价值是社会范围内最大多数人的利益，即社会效益，而非具体到个案当中的具体当事人的利益。经济管理或曰经济法之管理站在社会本位的角度，宏观和微观上均以社会整体利益为其出发点和落脚点，追求社会的全面协调发展。^[9]社会效益作为一个不仅包含经济效率，也包含社会福利、人文、生态环境、政治等诸方面的综合体，更适合于我国当前经济法的价值追求，这不仅是由经济法的社会本位和实质正义所要求的，也是我国社会主义制度的必然要求。

三、延伸：经济法中的行政管理权

通过上述分析可知，从管理的二重性角度来看，经济管理关系作为经济法的调整对象之一，与行政管理有着本质的区别。但是二者之间并不是完全孤立的，而是存在一定的联系，二者通过一定的形式耦合，共同在经济法治中发挥着作用。具体而言，经济管理关系是经济法的调整对象之一，而行政管理或行政权运用，是经济法的调整手段之一。

（一）经济法与行政法视野下的行政管理权

经济法作为“以公为主，公私兼顾”的系统综合调整法，其调整手段必然是多样的，囊括了传统的民事手段、刑事手段和行政手段。经济法学者对于经济管理与经济调整中所运用的多种手段基本没有异议。漆多俊教授认为，经济法既要采用必要的命令，禁止强行性规范，以保证国家经济管理的实现，又采用大量提倡性规范，以引导，鼓励和促进国民经济健康发展。^[10]李昌麒教授认为，经济法的调整方法包括指令性的调整方法、指导性的调整方法、直接介入经济的调整方法、惩罚与激励相结合的调整方法。其中指令性的调整方法是指国家权力机关和国家行政机关以某种形式指令相对人应当作为或者不作为而相对人应予服从的一种调整方法。^[11]可见，经济法学者都注意到了经济法调整手段中行政管理与行政权的运用，可是由于经济法和行政法千丝万缕的联系，经济法学者也尽量避免“行政权”这样的字眼的出现，以免有“经济行政法”之嫌疑。但是不可否认的是，经济法中也包含对于行政机关赋予行政权力的条款。

对于经济法调整手段之一的行政管理权（简称行政权）的概念，学界存在不同的观点。姜明安教授认为，现代意义上的行政权，即是指执行、管理权，主要是是指国家行政机关执行法律，管理国家内政外交事务的权力。^[12]罗豪才教授对行政权的定义是：“国家行政机关执行法律规范，实施管理活动的权力。”^[13]有些学者对上述定义提出了质疑，认为上述定义将行政权的行使主体限定在国家行政机关，忽视了其他行政主体的存在。有一点值得注意，这些行政法学者所提出的概念都没有将行政权限定在行政法的规定的框架内。也就是说，行政权未必都是行政法所赋予的。

（二）行政法与行政权的关系新说

行政权是与立法权、司法权相并列的国家权力。1748年，孟德斯鸠在洛克的基础上提出立法、司法、行政三权分立理论，主张应当分别由三种不同的，并且平行的机关来行使这三种权力。这种观点的基本特征是对权力行使主体的不信任，认为国家权力不能集中在一种机关手中，否则会造成权力的自我膨胀而难以制约，于是将国家权力分为三种赋予三种不同的机关，其中赋予行政机关的权限就是行政权。在这种理论下，立法、司法、行政三种权力的划分依据实际上就是行使机关的不同。因此，从孟德斯鸠三权分立的理论可以看出，行政权并不是行政法的规定所赋予行政机关的权力，这样定义的行政权不足以涵盖所有行政权的范畴，这里的行政权应包括所有宪法、法律、法规所赋予行政机关的行政管理权力。

按照行政法学者的观点，行政法是控制与规范行政权的法。^[14]但是，在实际运作中，行政法不能，也不应该将所有的行政权力以立法的形式加以法律化。

首先，行政法不能规定所有的行政权。行政权是行政机关所能行使的权力，对应着复杂的国家管理活动。不同的国家管理活动对应着不同的行政权。然而，国家机器的运作是一个复杂的程式，需要不同的行政机关相互协调，不同的行政权相互配合，在不同的情况下行政权的应用也不相同。在现有的立法技术条件下，想要订立一部完美无缺的行政法，将所有的行政权力都囊括在内，使之成为行政权的唯一法律授权来源，是不现实的。

其次，行政法不该规定所有的行政权。行政权在运作过程中，体现着国家的意志，留着“公”的血液。但是，随着当今社会的发展，行政权开始介入“私”的领域，成为调整私权利的一种手段。传统的行政法所规定之行政权，是彻头彻尾的公权力，期间没有一丝“私”的成分。而当今社会发展需要用多种的手段去调整各种社会关系，其中就要求用公法的手段去调整特定的私的社会关系，比如经济法律关系。但是，在这种情况下，如果需要运用行政权力去调整“私”的社会关系，这种行政权如果要用行政法来赋予，将达不到预想的效果。要解决社会公平的问题，即使需要行政权的干预，也不是行政法的价值追求可以胜任的，而是需要新的、具有部分公法因素的、可以解决社会对于公平需求的法律部门去赋予行政主体权力。

因此，根据是否必须由行政法加以规定，行政权可以分为以下两种：广义的行政权和狭义的行政权。狭义的行政权，是指由行政法所赋予行政主体的行政性权力。广义的行政权，即前面所列举的学者所给出的定义，即并非必须由行政法加以规定的国家行政主体行使的国家事务的管理、规制权。可见，狭义的行政权是行政法法律部门的专属研究对象，而广义的行政权不拘泥与行政法法律部门的限制，而是按照行政权的本质和行使行政权的主体进行划分，需要多种法律部门对其进行研究，尤其是具有公法因素的法律部门。姜明安、罗豪才等行政法学者在对行政权进行定义时，即选取了广义上的行政权。但是，有些行政法学者在接受了广义上的行政权定义后，没有意识到广义行政权和狭义行政权的区别，误以为只要是行政权就应该由行政法加以规制，才导致了行政法和经济法的冲突。

[1] 高桂林，法学博士，首都经济贸易大学法学院教授，硕士生导师。

[2] 参见编写组编：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第238页。

[3] 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第83页。

[4] 潘静成、刘文华主编：《经济法》，中国人民大学出版社1999年版，第56页。

[5] 马克思：《资本论》（第三卷），人民出版社1975年版，第431—432页。

[6] 马克思：《资本论》（第三卷），人民出版社1975年版，第431页。

[7] 〔德〕柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2004年版，第375页。

[8] 马克思：《资本论》（第一卷），人民出版社1975年版，第367页。

[9] 高桂林、李帅：《责权利效相统一是经济法的总原则》，载《广西社会科学》2013年第4期，第80页。

[10] 漆多俊：《论经济法的调整方法》，载《法律科学》1991年第5期，第41—44页。

[11] 李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版，第218—223页。

[12] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第4页。

[13] 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。

[14] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第24页。