文献回顾与综述
基于金融法最新研究成果，本章拟对证券投资基金的概念和性质界定、种类划分、立法沿革、立法理念等基本范畴进行全景式的概括分析，为投资基金其他相关理论问题和具体法律制度的深入讨论提供较为全面的前提和基础。下文首先对证券投资基金的界定、功能特征、法律性质、基金分类以及相关立法理念等基本问题，做简要文献梳理和述评。
一 关于证券投资基金的界定
关于证券投资基金的概念，因其在法律结构、组织形式的差异，在各国立法中的称谓并不相同，学理上对投资基金的定义也不尽相同。我国现行《证券投资基金法》也没有对证券投资基金进行直接定义，仅就开放式基金和封闭性基金做出了分类定义。
研究文献很少就证券投资基金概念进行专门研究，且有关界定多见于《证券投资基金法》颁布以前。同时，证券投资基金与投资基金是一对既有区别又有联系的范畴，前者在投资对象、融资方式和投资者类型上与后者有一定差异。但整体而言，对证券投资基金概念的分析可以依托于投资基金概念的理解。
学者从不同角度考察了投资基金的概念，对投资基金给予不同的定义，代表性的观点有如下几种：“制度说”、“方式说”、“工具说”、“财产说”和“组织说”。
“制度说”以投资信托制度为界定视角，认为投资基金是一种大众投资制度，证券专家借由该制度向大众投资者募集小额资金，受托以分散风险的方式进行投资，并妥善保管各种有价证券，再将获得的收益分配于大众投资者。[1]该种观点将投资基金的特点抽象等同于投资制度的特点，究其实质只阐明了“投资”而模糊了“投资基金”。“制度说”主要是经济学上的定位，而非法律上的定位。在逻辑层次上，投资制度高于投资基金；在种属地位上，投资制度涵盖了投资基金。因而，将投资基金等同于投资制度显然有所不当。
“方式说”由美国经济学家斯泰勒提出，我国部分学者沿袭了这一观点，认为投资基金是一种由众多投资者将投资资产交由专业管理者管理并由投资者享有收益的投资方式。[2]但投资方式内涵丰富且外延宽泛，基金只是其中的一种，要在概念上严格界定，还必须以其他属性加以进一步限定，如集合投资、专业管理、独立财产等。[3]
众所周知，“投资方式”仅侧重投资者购买基金后的一个片段或单一环节，它无法包含投资基金作为一种财产的组合所具有的财产属性，同时也无法表达投资基金交易、流转的整个运行过程，因而具有一定的片面性。
“工具说”主要为实务界所持观点，人们普遍认为投资基金本质是一种投资工具。[4]该界定角度同样流于表面。“工具说”的缺憾在于其仅从金融学的角度对于投资基金加以阐释，只强调了投资基金的工具属性。“投资工具”是相对于不确定多数投资者而言的，这些“投资工具”也就是向投资者发行的“基金券”，而基金券是无法代替基金本身的。
“财产说”又称“资本集合体说”，主要由法学界的学者所主张。该学说认为，投资基金是指由投资者出资组成的、委托他人投资、收益和风险由投资者共享共担的一种资本集合体。[5]“财产说”更侧重于财产本身的静态安全，亦未能完整解释基金运行的动态过程属性。
“组织说”又称“机构说”，这种观点不仅将基金理解为独立的基金财产，更加强调投资基金是由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资的投资组织。我国学者郭东乐甚至认为，投资基金是将投资基金聚集形成共同基金后，将资金分散投资于各种证券和其他金融产品的一种金融机构。[6]“组织说”或“机构说”的合理性在于，一方面揭示了投资基金的财产属性，另一方面还反映了投资基金是能够独立存在、独立运行的实体或组织，值得认真对待并做进一步深化研究。
二 关于证券投资基金的功能
证券投资基金作为金融系统的组成部分，当然不例外具有显著的金融功能。通过文献搜集分析可以看出，我国学者关于证券投资基金的功能性认知较为统一，研究期间主要集中在2000～2010年这十年间。
学者庞遥、华一认为，证券投资基金的主要功能有聚集和分配资源、转移资源、管理和熨平风险、减少信息不对称、切实履行股东职责几个方面。[7]
刘锡标认为，证券投资基金能够广泛地吸收外围资金，增强股市筹资功能，扩大证券市场规模；能节约社会成本，提高社会效率；分散投资，避免集中投资带来的非系统性风险。[8]
周秋月认为，证券投资基金功能包含四点：从制度设计、技术支持、市场机制三方面最大限度地保障投资者利益，提供风险收益多元化的选择；促进证券市场的健康发展；促进金融创新；为商业银行创造中间业务新的利润增长点拓宽业务空间。[9]
除了资源配置和金融创新方面的功能，证券投资基金是否具有稳定市场的功能，学界存在争议。
反对意见指出，证券投资基金作为独立的市场主体，属于企业的范畴，其本身没有稳定市场的义务，即使有关行为客观上起到了稳定市场的作用，也仅是其追逐自身利益过程中起到的附带效果，如果直接苛以投资基金稳定市场的责任，显然超出了它自身的能力范畴。
庄序滢也认为，主张通过投资基金来稳定市场是非理性的，机构投资人并非“经纪人”，基金不可能脱离利己去做任何事情。部分实证研究文献似乎也支持类似的判断：基金往往在指数盘整和下跌期表现出净卖出行为，在指数处于上升期时的总体交易情况是净买入，从整体上来看基金并未表现出稳定大盘的作用。
支持基金具有稳定市场功能的观点也有不少。强滢相信，只要加大力度培育基金等机构投资者，就能够发挥基金的“稳定器”作用，促进证券市场规范稳健运行。何德旭认为，基金所具有的信息和专业优势，能够使其在风险和投机的市场中保持准确的投资策略，从而促进证券市场稳定。武志认为，尽管基金以实现自身利益最大化为目标，但正是基于长期战略投资这一获利动机，便由此具有稳定证券市场的功能。
还有的学者从实际功能发挥的角度，批评我国证券投资基金没有如预期般发挥其应然功能。吴建伟、陆美红认为，我国证券投资基金功能发挥的瓶颈在于，我国绝大多数投资基金奉行的投资期限过短且我国规定的证券投资基金渠道过窄。[10]李鲜也提出，促进基金功能发挥的突破口在于改进政策供给和法律设计，应当加快建立基金发展市场化和市场激励机制，完善立法，丰富基金组织形式，进一步使市场潜能得到释放。[11]季冬生认为，基金的治理功能具有双刃剑的性质，规范基金治理功能的必要性，对其功能的规范应从强化信息披露做起。[12]
三 关于证券投资基金的法律性质
证券投资基金运行的主要特征在于，投资者将自有资产交由基金管理人管理并以此产生收益。在法律关系类型化思维比较中，将自有资产交予他人管理大体有委托和信托两种方式。针对证券投资基金的法律性质，学界产生了多种不同观点，有“委托说”、“信托说”、“民事主体说”和“综合法律资源说”。
张新平主张证券投资基金的法律实质是委托，其进一步分析指出，我国法律并未说明基金是信托关系，且我国少有信托法律规范，故认定证券投资基金属于信托并无法律依据，以投资基金的特点来看当属委托。[13]
不过，委托说在学界并非主流。在早期的基金立法中，尽管法律法规上并没有直接出现“信托”一词，依据证券投资基金各项特点以及比较法分析，学者仍普遍赞同证券投资基金的法律性质是信托。黄一鸣认为，证券投资基金相较一般信托而言，具有受托人须具备专业知识且相互分工和委托人不特定的特殊性，故属于商业信托。[14]蒋雪雁认为，以实践中证券投资基金的组织形态来看，我国目前所设立的均为契约型基金，而契约型基金当事人间的法律性质是信托关系乃英美法系和大陆法系都公认的观点，并且我国颁布的《信托法》为我国契约型基金的信托性质提供了坚实的法律平台。[15]任万兴认为，我国基金立法未赋予投资基金法人地位，只能通过基金契约或章程来明确当事人之间的关系，因此从立法理论角度来看，我国投资基金主要是基于信托法律关系而建立的契约型基金。[16]
基金法律关系的信托说在比较法中也有支撑证据。虽然各国对基金持有人、管理人和托管人之间相互制约的结构存在差异，但其信托结构特征明显，具体可分为一元信托模式、二元信托模式、共同受托模式、监督人受托模式。[17]
主张组织说或主体说的学者则普遍对“信托说”提出质疑。文杰认为，尽管契约型基金利用了信托的原理来组织运作，但契约型基金实质上已成为民事主体，并非法律行为。美国、英国和我国香港等国家和地区虽然在立法中将契约型基金称为“单位投资信托”，但该种“单位信托”因其组织化趋势明显，与传统的私人信托并不相同，而是将单位信托视为法律主体，基金本身并不是信托。[18]
事实上，如果考虑到公司型基金的存在，投资基金作为法律关系主体，在学术界的观点是一致的，即公司型基金的法律性质就是公司。同时，基金财产本身的独立性也证明投资基金民事主体说的正确性。[19]
另有学者认为，证券投资基金综合集成了信托、法人、合伙、代理、契约等丰富的法律资源。[20]然而，这种集成学说看似面面俱到，实际容易陷入“套套逻辑”，无法真正指出证券投资基金的基本性质。
四 关于证券投资基金分类的特别研究
学界和实务界对基金种类的划分较为复杂，部分基金类型在我国《证券投资基金法》中有明确定义。但大部分划分不具有学理意义，主要源于实务界约定俗成的界定。基金的常规分类主要有四种划分标准：（1）按照募集方式的不同可以划分为公募基金和私募基金；（2）按照基金单位是否可以增加或赎回可以划分为开放式基金和封闭式基金；（3）根据组织形式的不同可以划分为契约型基金、公司型基金、有限合伙型基金；（4）根据投资方向的不同可以划分为股权投资基金、证券投资基金。
应当指出，这些分类在学界的关注度有明显的差别。同样是法定类型基金，学者对开放式基金的关注明显高于封闭式基金，有对开放式基金的系统性研究，也有对开放式基金的监管研究。
私募基金也一直是学界关注的重点。有的学者着眼私募股权的有限合伙路径研究，有的对私募股权基金监管进行全面探析。此外，股权风险投资基金也获得过学者的一些关注。
定时定额证券投资基金，又称定投基金，也一度作为基金研究的一个特别领域。我国台湾学者陈春山在《证券投资信托专论》一书中做过系统阐述。我国大陆研究定投基金的文献多与境外养老计划的比较研究相关。
互联网基金是近年来出现的新型基金种类，有关研究方兴未艾。赵启星指出互联网基金所具有的互联网金融产品特征。[21]学界对互联网基金的研究方向主要集中在余额宝等互联网货币基金。
张景智等人分析认为，互联网货币基金融合了第三方支付平台的流动性、货币基金的收益性和互联网金融产品的便利性等特点。[22]程皓、张莹指出，互联网货币基金不同于基金管理公司互联网直销系统的货币基金，前者的首要特征是依托互联网第三方电子商务平台，其客户群规模对互联网货币市场基金的规模有直接影响。[23]
不过，部分学者试图将余额宝等互联网金融产品按照传统民法的框架加以理解，提出余额宝本质上是一种对接货币基金经济价值的用益物权。[24]但是，这一研究结论并没有揭示嫁接在基金制度上的用益物权是否以及如何受到基金法律制度的规制。
P2P网贷平台一般被视为金融信息中介平台，部分文献指出其中债权转让属于异化模式，虽未称其为互联网基金，但将之定性为资产证券化交易。
五 关于金融立法理念和基本原则
证券投资基金法与证券法和金融法紧密相连，且都属于与经济学、管理学等社会科学联系紧密的法律部门。有关领域的立法研究在很大程度上可以通用。在价值法学看来，相关立法无不在一定价值目标的指导下进行，关于立法价值目标的讨论一直都是相关法域研究的基本范畴。
从有关文献的梳理来看，这些研究的视角、路径和对象都存在一定的差异。陈正江认为证券投资基金的信托制度设计目的在于保障投资人的利益，综观各国基金立法均把保护投资人利益作为立法出发点，我国同样应该将保护投资人合法权益确立为证券投资基金立法的指导理念。[25]有的研究冠以“立法宗旨”，对投资基金法的立法价值加以总结，讨论投资者保护和公共利益保护的关系。[26]
除了直接针对证券投资基金法这一研究对象，大部分文献都是从证券法乃至金融法的宏观视角提炼这一法域的基本价值取向，特别是在不同时期的证券法修订背景下，分别采用了立法取向、原则、理念、思路等不同语言表述或分析进路。
“三公原则”是证券法的重要原则和价值目标。张宇润、杨思斌较早阐述了“三公原则”的制度内涵。[27]有部分学者则关注诚实信用原则在证券法中的应用与重建。[28]而针对我国证券反欺诈立法缺陷日益凸显，傅穹、曹理认为，禁止内幕交易制度的立法理念是提升我国证券市场核心竞争力的应然选择。[29]
检讨我国证券法的传统立法缺陷，张宇润引入证券法规则两种对照理念，即新古典规则理念和注重长期关系理念。他认为，证券法律关系具有长期性的特征，具有仅着眼于规制内幕交易和信息不对称的新古典规则所不能涵盖的内容。而我国当时的证券法规则还没有真正形成哪一类理念。[30]
黄韬认为，近些年互联网金融的兴起终结了“金融抑制”的立法理念，使得证券法的理念需要在保护投资者与便利融资间做权衡，甚至证券法和证券监管机构对“弱势群体”的特别保护也有可能被颠覆。[31]
针对证券法的最新修订，学者也提出了有关理念重构的目标和路径。徐聪在研究证券法相关地位时指出，现行证券立法的“股票化”思维严重，相关修法草案应突出证券法作为基本法的统领作用，针对证券品质、监管和市场层次进行有差异化的制度设计。[32]
陈军、傅斌比较分析了美国、日本证券立法和设计理念，主张我国借鉴相关立法理念的公开主义和真实性原则，促进我国证券市场与国际接轨。[33]
根据主导证券法修订起草的相关学者介绍，本次修法的核心理念就是扩大投融资自主权，此外还包括信息披露和证券机构经营行为的规范。[34]
研究金融法的有关文献从另一个角度探及该领域的立法理念。其中的经典文献包括邢会强《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》一文，以及冯果《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》一文。
邢会强主张，为了处理好金融安全和金融效率的关系，需要在此基础上加上“消费者保护”以形成等边三角形的“三足定理”，在三足间使金融立法、监管目标设定、体制改革原则得到平衡。[35]冯果修正了邢会强的部分观点，提出金融安全、金融效率和金融公平“三足说”。[36]
需要指出，近十年关于金融法理念的研究与国内早期的金融法基本原则研究框架大体吻合。汪鑫所提出的金融效率、金融稳健和投资者保护三大原则，“三足定理”不过是其翻版。[37]
刘辉不仅提出了最优金融结构理念，更注意到了法理念和法原则的区别。他认为，所谓的法理念不一定是部门法的基本原则，前者只是学者对法律实施效果的一种理论期待和法治愿景。[38]
前述研究对象与研究视角的差异表明，关于金融市场基本法律范畴的研究不论在内容上还是在时空上都具有开放性、包容性和延展性。关于金融法、证券法和投资基金法的基本理念、基本原则及其相互关系的研究，尚有进一步深化的空间。