第一百零一条　【股东大会会议的召集和主持】

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

条款注释

《公司法》第101条共两款，分别规定了股份公司股东大会会议的召集权和主持权的归属。

就召集权而言，根据《公司法》第101条的规定，借用《继承法》关于法定继承的继承顺序的概念，股份公司的股东大会会议的召集权，应按照先后顺序分别归属于执行机构董事会、监督机构监事会、连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东，亦即：股份公司的董事会是公司股东大会会议的第一顺序的召集权人，监事会是公司股东大会会议的第二顺序的召集权人，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东则是公司股东大会会议的第三顺序的召集权人；只有在前一顺序的召集权人“不能履行或不履行召集股大东会会议的职责”的情况下，才有后一顺序的召集权人行使召集股东大会会议的职权或权利的余地。

就主持权而言，根据《公司法》第101条的规定，股份公司股东大会会议的主持权的归属取决于召集权的归属：在股东大会会议由公司的董事会召集的情况下，则由董事长主持；在董事长不能履行职务或不履行职务的情况下，则依次由副董事长、半数以上的董事共同推荐一名董事主持；在股东大会会议由公司的监事会召集的情况下，则由公司的监事会主持；在股东大会会议由连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东召集的情况下，则由连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东主持。

由于《公司法》第101条没有限定其所说的股东大会会议的形式，因此，《公司法》第101条所说的“股东大会会议”既包括股东大会年会，又包括临时股东大会会议，《公司法》第101条的规定既适用于股份公司股东大会年会，又适用于临时股东大会。

一、董事会召集股东大会会议的权利和会议的主持权

根据《公司法》第101条第一款的规定，股份公司股东大会会议的召集权首先归属于公司的董事会。

《公司法》第101条第一款关于“股东大会会议由董事会召集，董事长主持”的规定，包含了三层含义：

一是，股份公司股东大会会议的召集权归属于公司的董事会。这对应于《公司法》第46条第一项所说的董事会行使召集股东会会议的职权。

二是，股份公司的董事长不享有召集公司股东大会会议的职权或权利。

三是，在董事会召集股东大会会议的情况下，股东大会会议的主持权首先归属于董事长。

因此，股份公司的董事长所享有的主持股东大会会议的权利，是以“董事会行使召集股东大会会议的职权”为前提的；由于《公司法》第101条第二款规定了“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”，因此，如果股份公司的董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议的职责，那么，董事长也将不能行使主持股东大会会议的职权，此项职权连同召集股东大会会议的职责都将由公司的监事会行使或由连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集和主持股东大会会议，届时将没有董事长主持公司股东大会会议的余地（当然，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东委托或指定董事长主持股东大会会议的另当别论）。

值得注意的是，根据《公司法》第108条第四款和第46条关于股份公司董事会职权的规定、第109条关于董事长职权、第110条和第111条关于董事会会议的规定，在股份公司董事会召集股东大会会议时，应当先召开董事会会议，由董事会作出关于召集股东大会会议的决议，之后再由董事会召集召开股东大会会议。至于董事会如何召开会议、如何作出相应的决议，则需要适用公司章程、《公司法》第108条至第111条关于董事会会议的召集、召开和表决等方面的规定。因此，股份公司董事会关于召集股东大会会议的意思表示，应当通过董事会决议的方式表现出来，而不能直接由董事长或董事直接召集股东大会会议；否则，如此召集召开股东大会会议，在程序上就违反了《公司法》的上述规定，股东可以依据《公司法》第22条第二款的规定请求人民法院撤销相应的股东大会决议。

在股份公司董事会召集股东大会会议的情况下，《公司法》第101条第一款在规定由董事长主持股东大会会议的同时，也对董事长不能履行职务或不履行职务时的解决措施作出了规定，即“由副董事长主持”；同样地，也对副董事长不能履行职务或不履行职务时的解决措施作出了规定，即“由半数以上董事共同推举一名董事主持”。

其中，《公司法》第101条第一款所说的“不能履行职务”，应指因客观情况不能履行职务，比如生病、下落不明等；所说的“不履行职务”，则应指拒绝履行职务，系出于主动决定后采取的不作为行为；《公司法》第101条第一款所说的“履行职务”，指的是履行主持股东大会会议的职责，但不包括董事长依照《公司法》和公司章程享有的其他职责。

值得注意的是，《公司法》第101条第一款所说的“由副董事长主持”，仅适用于设有副董事长的股份公司；在不设副董事长的股份公司，如果董事长不能履行或不履行主持股东大会会议的职责，在应当直接适用《公司法》第101条第一款所说的“由半数以上董事共同推举一名董事主持”。

关于《公司法》第101条第一款所说的“由半数以上董事共同推举一名董事主持”，应当注意以下事项：

一是，根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’，包括本数”的规定，《公司法》第101条第一款所说的“半数以上董事”包括“半数董事”。《公司法》第101条第一款所说的“半数”，指的是股份公司章程规定的董事会的全部成员的半数。

因股份公司的董事会成员不少于5人，在董事长不能履行职务或不履行职务时，其他董事有可能能够达成半数以上董事共同推举一名董事主持股东大会会议的结果。不过，在其他董事人数为双数的情况下，存在因其他董事分成两个阵营而出现分别推举不同的董事主持股东大会会议的情况，此时容易产生争议。在公司章程的规定上，有必要对此作出约定，避免发生这样的情况。

二是，“共同推举”应有外在的表现形式，可以采用由半数以上的董事均签字的决定书或同意函的形式；但是，这种外在的表现形式应当在相关股东大会会议召开之前就已经形成。

三是，由于《公司法》第101条第一款使用了“共同推举一名董事主持”的表述，因此，如果股份公司的董事长、副董事长均不能履行职务或不履行职务，其他董事只能推举一名董事来主持股东大会会议，而不能推举数名董事来主持股东大会会议；并且，其他董事也不能推举董事以外的人来主持股东大会会议。

四是，如果股份公司的董事长、副董事长均不能履行职务或不履行职务，半数以上的董事应当共同推举董事长、副董事长以外的董事来主持股东大会会议。

问题是，在股份公司的董事会召集股东大会会议的情形，如果出现董事长、副董事长均不能履行或不履行主持股东大会会议的职责，而董事会成员也无法达成“半数以上董事共同推举一名董事主持股东大会会议”的结果，应当如何处理?

比如，在董事会由5名董事组成并且其中一名为董事长、两名为副董事长的有限公司，如果董事长、副董事长均不能履行职务或不履行职务，仅由第4名和第5名董事显然无法达成“半数以上董事共同推举一名董事主持股东大会会议”的结果；此外，有5名董事组成董事会的股份公司，在董事长、副董事长均不能履行职务或不履行职务的情况下，其他3名董事虽然达到了“半数以上”，但是，只要这3名其他董事不能就推荐主持股东大会会议的董事人员达成一致，就将出现无法达成“半数以上董事共同推举一名董事主持股东大会会议”的结果。

对此，《公司法》没有规定相应的解决措施。由于这种情形不属于《公司法》第101条第二款所说的“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的”的情形，因此，从文义上看，不应适用《公司法》第101条第二款所说的“监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”的规定。

这样看来，即使在股份公司的董事会作出了召集股东大会会议决议的情况下，也可能出现因不能有效地产生股东大会会议的主持人而导致事实上不能召开股东大会会议的局面。未来修改《公司法》时，有必要对此作出规定。在《公司法》未作修改的情况下，我倾向于认为，出现这种局面时，应当对《公司法》第101条第二款所说的“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责”作扩大解释，将这种情形视为“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责”，从而适用《公司法》第101条第二款所说的“监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”的规定。

二、监事会召集和主持股东大会会议的权利

根据《公司法》第101条第二款的规定，在特定的情形下，股份公司的监事会享有召集和主持股东大会会议的权利。这一权利既适用于由特定股东根据《公司法》第100条第五项提议召开的临时股东大会，也适用于其他临时股东大会和股东大会年会。

由于《公司法》第101条第二款使用了“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持”的表述，因此，股份公司的监事会享有召集和主持公司股东大会会议的权利，应当以董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责为前提条件，股份公司的监事会并不当然地享有召集和主持公司股东大会会议的权利。

此外，也由于《公司法》第101条第二款使用了“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持”的表述，并结合《公司法》第100条第五项和第53条第四项关于监事会提议召开临时股东大会的职权的规定，股份公司的监事会不享有主动召集股东大会会议的职权。

其中，《公司法》第101条第二款所说的“董事会不能履行召集股东大会会议职责”，主要包括因出席董事会会议的董事人数达不到公司章程规定的人数而无法召开董事会会议就召集股东大会会议作出决议，或因表决时无法达到公司章程规定的比例而无法作出同意召集股东大会会议的董事会决议；《公司法》第101条第二款所说的“董事会不履行召集股东大会会议职责”，主要是指董事会通过了不同意召集股东大会会议的决议。

由于《公司法》第101条第二款使用了“监事会应当及时召集和主持”的表述，因此，不论是股东大会年会还是临时股东大会，在股份公司董事会不能履行或不履行召集股东大会会议职责的情况下，监事会都是有“及时召集和主持”股东大会会议的义务的（当然这也是其权利）。

就在相关股东请求召开临时股东大会而言，如果董事会不能履行或不履行召集股东大会会议职责，《公司法》第101条第二款并没有要求相关股东有义务再次向公司（具体为公司监事会）提出召开临时股东大会的请求，亦即，监事会履行召集临时股东大会会议的职责无需再以相关股东向其提出请求为前提。从而，在相关股东请求召开临时股东大会的情形，监事会召集临时股东大会的职权得以触发，需要同时满足两个条件：一是相关股东提出了召开临时股东大会的请求；二是，公司董事会不能履行或拒绝履行召集临时股东大会的职责；其中，后一条件是发生在前一条件之后的、对前一条件作出的回应。因此，在这种情况下，股份公司监事会要行使召集临时股东大会的职权，就必须承认并基于这样的事实，即：“在向监事会提出请求之前，相关股东已经提出过召开临时股东大会的请求”。当然，还需要承认“相关股东此前提出的请求被董事会拒绝了或者董事会客观上不能履行召集临时股东大会的职责”这一事实。

值得注意的是，对于发生股份公司董事会“不能履行或者不履行召集股东大会会议职责”的情形，《公司法》第101条第二款只是要求“监事会应当及时召集和主持”。

何谓“及时”?《公司法》未作规定，《公司法》既没有规定其后多长时间，监事会就可以召集和主持股东大会会议，也没有规定其后多长时间，监事会就应当召集和主持股东大会会议。

对此，公司章程可以作出具体的规定。不过，就临时股东大会而言，结合《公司法》第100条关于临时股东大会召开期限的规定和《公司法》第102条第一款关于临时股东大会会议通知时限的规定，监事会最迟应当在《公司法》第100条所说的两个月期限届满之日15日前发出召开临时股东大会的会议通知；就年度股东大会而言，结合《公司法》第102条第一款关于年度股东大会会议通知时限的规定，监事会最迟应当在公司章程规定的召开年度股东大会的期限届满之日20日前发出召开年度股东大会的会议通知。

还有，针对股份公司中的上市公司，中国证监会制定的《上市公司章程指引》的第47条和第48条作出了相应的规定：第47条规定，监事会有权向董事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提案后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会同意召开临时股东大会的，将在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知，通知中对原提议的变更，应征得监事会的同意。董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到提案后10日内未作出反馈的，视为董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责，监事会可以自行召集和主持。

第48条规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向董事会请求召开临时股东大会，并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到请求后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会同意召开临时股东大会的，应当在作出董事会决议后的5日内发出召开股东大会的通知，通知中对原请求的变更，应当征得相关股东的同意。董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后10日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向监事会提议召开临时股东大会，并应当以书面形式向监事会提出请求。监事会同意召开临时股东大会的，应在收到请求5日内发出召开股东大会的通知，通知中对原提案的变更，应当征得相关股东的同意。监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。

我理解，其他股份公司可以参考《上市公司章程指引》对上述规定在其公司章程对其监事会根据《公司法》第101条第二款的规定召集和主持股东大会的时间要求作出具体的规定。

同样地，根据《公司法》第118条第一款和第53条关于股份公司监事会职权的规定、第117条第三款关于监事会主席的职权的规定、第119条关于监事会会议的规定，在股份公司监事会行使召集和主持股东大会会议的职责时，应当先召开监事会会议，由监事会作出关于召集股东大会会议的决议；在召开股东大会会议的过程中，应当由监事会就主持召开股东大会会议的人员（比如由监事会主席或哪位监事来主持或由哪几位监事共同主持）、方式等安排作出决议，之后再由监事会决议确定的安排来主持股东大会会议。至于监事会如何召开会议、如何作出相应的决议，则需要适用公司章程、《公司法》第117条第三款和第119条关于监事会会议的召集、召开和表决等方面的规定。因此，股份公司监事会关于召集和主持股东大会会议的意思表示，应当通过监事会决议的方式表现出来，而不能直接由监事会主席或监事直接召集或主持股东大会会议，否则，如此召集召开股东大会会议，就在程序上违反了《公司法》的上述规定。股东可以依据《公司法》第22条第二款的规定请求人民法院撤销相应的股东大会决议。

三、特定股东召集和主持股东大会会议的权利

根据《公司法》第101条第二款的规定，在特定的情形下，股份公司的特定的股东享有自行召集和主持股东大会会议的权利。这一权利既适用于由特定股东根据《公司法》第100条第三项提议召开的临时股东大会，也适用于其他临时股东大会和股东大会年会。

由于《公司法》第101条第三款使用了“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”的表述，因此，股份公司的特定的股东享有召集和主持公司股东大会会议的权利，应当以公司的董事会和监事会均不能履行或者不履行召集股东大会会议职责为前提条件，股份公司的股东并不当然地享有召集和主持公司股东大会会议的权利，也不享有主动召集和主持股东大会会议的权利。

其中，《公司法》第101条第二款所说的“监事会不召集和主持”，既包括监事会不召集和主持股东大会会议的情形，也应当包括监事会不能召集和主持股东大会会议的情形。因此，只要公司监事会存在不召集股东大会会议或不主持股东大会会议的情形，特定的股东就可以自行召集和主持股东大会会议。其中，只要监事会明确作出了不召集股东大会会议的意思表示，而无需由其也作出“不主持股东大会会议”的意思表示，即属于“监事会不召集和主持”。此外，在监事会召集了股东大会会议，但不主持股东大会会议的情况下，特定的股东应也可以自行主持由监事会召集的股东大会会议——当然，公司章程如能对此作出明确规定，则是更好的。

同样地，对于发生“监事会不召集和主持”股东大会会议职责的情形，《公司法》没有规定其后多长时间，股份公司的股东就可以自行召集和主持股东大会会议。对此，公司章程可以也应当作出具体的规定。

就上市公司而言，在单独或者合计持有股份公司10%以上股份的股东请求召开临时股东大会的情况下，《上市公司章程指引》（2016年修订）第48条规定：“董事会不同意召开临时股东大会，或者在收到请求后10日内未作出反馈的，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权向监事会提议召开临时股东大会”，“监事会同意召开临时股东大会的，应在收到请求5日内发出召开股东大会的通知……监事会未在规定期限内发出股东大会通知的，视为监事会不召集和主持股东大会，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。”

尽管上述规定只适用于上市公司，我认为，其他股份公司也可以参考。

在享有在特定情形下自行召集和主持股东大会会议的权利的股东的资格方面，《公司法》第101条第二款提出了特别的要求，即只有“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东”才享有此项权利。

其中，《公司法》第101条第二款所说的“连续九十日”，指的是连续90个自然日，而不是指工作日或交易日；根据《民法总则》第205条关于“民法所称的‘以上’，包括本数”的规定，《公司法》第101条第二款所说的“九十日以上”，包括90日。

在计算《公司法》第101条第二款所说的“百分之十”时，应以要求自行召集和主持股东大会会议的相关股东提出该等要求时起至主持股东大会会议之后的期限内的每一天作为计算基准日，以股份公司在每一个基准日已经发行在外的股份总数（包括作为库存股的股份公司持有的本公司的股份）为分母，以相关股东在每一个基准日所持有的公司的股份总数为分子进行计算，只有在每一个基准日单独或合计持有公司股份的比例都达到或超过10%、并且连续持股时间达到90日以上的股东，才有权《公司法》第101条第二款规定的自行召集和主持股东大会会议。

因此，根据《公司法》第101条第二款，有权自行召集和主持股东大会会议的主体，应当同时满足以下条件：一是，提出该要求的主体在提出该要求当时至主持股东大会会议期间持续具有股份公司的股东身份；二是，提出该要求的主体单独或合计持有股份公司的股份比例，在提出该要求当时至主持股东大会会议期间，持续达到或超过股份公司股份总数的10%；三是，提出该要求的每一个主体连续持有股份公司股份的时间已经达到或超过90天。

甚至，在相关主体向法院起诉的情形，相关主体可能还需要在诉讼过程中持续具备以上条件。比如，针对《公司法》第151条规定的提起股东代表诉讼的情形，《公司法司法解释一》第4条规定：“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间”；《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）75规定：“有限责任公司股东可以作为原告提起股东代表诉讼。股份有限公司股东提起诉讼时，已经连续一百八十日以上持股，并单独或合计持股在公司股份百分之一以上的，人民法院应认定其具有原告资格。诉讼中，原告丧失股东资格的，人民法院应裁定驳回起诉”，第89条规定：“代表公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。股东的该项诉权不受出资瑕疵的影响。诉讼中，原告丧失股东资格或实际享有的表决权达不到百分之十的，人民法院应裁定驳回起诉。”尽管上述规定仅适用于股东代表诉讼和公司解散诉讼，但其处理办法同样可能适用于股份公司股东要求行使自行召集和主持股东大会的权利的要求。

值得注意的是，《公司法》第101条第二款只是规定了享有自行召集和主持股东大会会议的权利的股东应以具备“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份”这一条件为前提，并未规定其他条件，比如，没有像《公司法》第110第二款那样规定只有“代表十分之一以上表决权的股东”才可以自行召集和主持股东大会会议，也没有向《公司法》第151条第一款那样规定只有“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”才可以自行召集和主持股东大会会议。因此，股份公司的章程不应在“连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份”之外，对享有自行召集和主持股东大会会议的权利的股东的条件作出附加其他限制性条件的规定。

四、股份公司未召集股东大会会议的救济

如前所述，根据《公司法》第101条的规定，股份公司的股东大会会议的召集权，应按照先后顺序分别归属于执行机构董事会、监督机构监事会、连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东。因此，即使是在出现《公司法》第100条规定的应当召开股东大会年会或临时股东大会的情形，也应当依照《公司法》第101条的规定由享有股东大会会议召集权的主体召集股东大会会议，依照《公司法》第101条的规定由享有股东大会会议主持权的主体主持召开股东大会会议，并由股东大会依照《公司法》和公司章程的规定就相关事项进行表决；股份公司的股东或其他主体起诉请求法院责令股份公司召开股东大会并由股东大会作出决议的主张，可能得不到法院的支持。

比如，在2017年8月17日作出的（2017）粤民申3666号民事裁定书中，针对万科企业股份有限公司的股东曹洪林提出的“1.确认万科公司第十七届董事会未按期换届行为违法；2.万科公司在《法制日报》刊登向股东的书面道歉信；3.责令万科公司在7日内启动董事会换届程序，并于45日内完成换届程序；4.万科公司承担全部诉讼费用”的诉讼请求，广东省高级人民法院经审查认为：“曹洪林起诉主张万科公司第十七届董事会未按期换届并要求责令万科公司限期启动和完成换届程序。按照《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款的规定：‘股东会行使下列职权：……（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……’第九十八条规定：‘股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。’第九十九条规定：‘本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。’第一百零一条第二款规定：‘董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。’按照上述规定，股东大会是公司的权力机构，股东通过股东大会行使权利，选举和更换非由职工代表担任的董事属于股份有限公司股东大会的职权范围，股东大会的召集程序亦有明确的法律规定。现曹洪林起诉要求万科公司董事会换届，实际上是就万科公司股东大会的召集问题提起诉讼，即股东行使召开股东大会的请求权，该请求权的行使不符合上述法律规定。一审裁定不予受理曹洪林的起诉、二审裁定予以维持并无不当。曹洪林申请再审请求撤销二审裁定、提审本案的理由不能成立，本院不予支持。”

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