第四章 股份有限公司的设立和组织机构
第一节 设 立
第七十六条 【股份公司的设立条件】
设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（一）发起人符合法定人数；
（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；
（六）有公司住所。
条款注释
《公司法》第76条共六项，规定了设立股份公司应当满足的八项条件，分别是：发起人人数、股本总额、股份发行、公司筹办、公司章程、公司名称、组织机构和公司住所；除了其中的“发起人人数”“股份发行”“公司筹办”外，主要对应于《民法总则》第58条第二款关于“法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费”的规定。
与《公司法》第23条关于有限公司设立条件的规定一样，《公司法》第76条关于股份公司设立条件的规定也是穷尽式的列举。我倾向于认为，在立法技术上，《公司法》第76条不如《合伙企业法》第14条关于合伙企业设立条件的规定周延。《合伙企业法》第14条第五项关于“法律、行政法规规定的其他条件”的规定是个兜底条款，为其他法律、行政法规根据新情况作出新的规定留下了余地。我倾向于认为，如果《公司法》第76条能够加上第七项“法律、行政法规规定的其他条件”，则更完善。
以下分别对《公司法》第76条所规定的八项条件进行分析。
一、发起人人数
《公司法》第76条第一项所说的“发起人符合法定人数”，其中的“法定人数”应指《公司法》第78条的规定，即“有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”；当然，其他法律对设立股份公司的发起人人数有特别规定的，也应符合其他法律的相关要求。
对股份公司来说，“发起人”是一个具有专属意义和特定意义的概念，对采取发起设立方式（包括由有限公司整体变更为股份公司的情况）设立的股份公司来说，“发起人”仅指该公司成立时、作为发起人协议的各个签署方、承担公司筹办事务的各个股东；对采取募集设立方式设立的股份公司来说，“发起人”仅指该公司设立时、作为发起人协议的各个签署方、承担公司筹办事务的各个股东，不包括认股人。
股份公司一经设立，相关主体作为其发起人的事实、性质及其需要承担的发起人的责任，都不会发生改变——即使是其后来转让了其在股份公司中的股份、不再作为股份公司的股东，也是如此。
对此，《公司法司法解释三》第1条规定了：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。”当然，《公司法司法解释三》对“发起人”作了扩大解释，将“有限责任公司设立时的股东”也纳入“发起人”的范围。
值得注意的是，在2006年1月1日之前（即2005年修订后的《公司法》实施之前），当时有效的《公司法》第75条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。”
也因此，历史上存在着经国务院批准、由一个发起人独家发起设立的股份公司的情况，比如，中国石油天然气股份有限公司是由中国石油天然气集团公司（现已改制为中国石油天然气集团有限公司）于1999年11月5日独家发起设立的股份有限公司，中国石油化工股份有限公司是由中国石化集团公司于2000年2月25日独家发起设立的股份有限公司，中国银行股份有限公司则是由中央汇金投资有限责任公司于2004年8月26日独家发起设立的股份有限公司。
即使是在2006年1月1日以后（即2005年修订后的《公司法》实施之后），仍然存在由一个发起人独家发起设立股份公司的情况，比如，中国交通建设股份有限公司是由中国交通建设集团有限公司于2006年10月8日独家发起设立的股份有限公司，中国中铁股份有限公司是由中国铁路工程总公司于2007年9月12日独家发起设立的股份有限公司。严格来讲，这是不符合2005年修订后的《公司法》第77条（现为《公司法》第76条）第一项和第79条（现为《公司法》第78条）的规定的。
在发起人资格方面，与《公司法》针对担任公司的董事、监事、高级管理人员的主体的条件作出了规定不同，《公司法》没有对成为股份公司的发起人或股东的主体应当具备的条件或资格作出规定；但是，其他法律、行政法规则有规定哪些主体不能投资开办企业作出了规定，比如《公务员法》《律师法》等。因此，我倾向于认为，在表述上，《公司法》第76条第一项如能调整为“发起人具备法定资格并符合法定人数”，则更完善；或者应对“发起人符合法定人数”进行扩大解释，将“发起人应具备法定资格”纳入其要求。
关于哪些主体不能成为公司的股东，请见本书关于《公司法》第24条的注释。
二、股本总额
根据《公司法》第80条第一款，采取发起设立方式设立的股份公司的注册资本为“在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额”，因此，《公司法》第76条第二项所说的“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额”适用于采取发起设立方式设立的股份公司；根据《公司法》第80条第二款，采取募集设立方式设立的股份公司的注册资本为“在公司登记机关登记的实收股本总额”，因此，《公司法》第76条第二项所说的“有符合公司章程规定的募集的实收股本总额”适用于采取募集设立方式设立的股份公司。
由于《公司法》第76条第二项使用的是“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”的表述，因此，就采取发起设立方式设立的股份公司来说，作为公司设立条件的股本总额，无需是实缴的，可以是认购的；但对于采取募集设立方式设立的股份公司来说，作为公司设立条件的股本总额，则应当是实缴的，不可以是认购的。
就采取发起设立方式设立的股份公司来说，根据《公司法》第80条第一款，《公司法》第76条第二项所说的“全体发起人认购的股本总额”，一旦经过公司登记机关的登记，即成为股份公司的注册资本。由此，就采取发起设立方式设立的股份公司而言，“全体发起人认购的股本总额”与“注册资本”之间的差别在于是否经公司登记机关登记。
就采取募集设立方式设立的股份公司来说，根据《公司法》第80条第二款，《公司法》第76条第二项所说的“募集的实收股本总额”，一旦经过公司登记机关的登记，即成为股份公司的注册资本。由此，就采取募集设立方式设立的股份公司而言，“募集的实收股本总额”与“注册资本”之间的差别在于是否经公司登记机关登记。
三、股份发行符合法律规定
《公司法》第76条第三项所说的“股份发行符合法律规定”，要求发起人为设立股份公司发行股份必须遵守一切适用的法律规定，其中，尤其需要注意遵守《公司法》第78条、第95条、第125条至第130条和第132条的规定以及《证券法》第10条至第12条的规定。
四、公司筹办符合法律规定
《公司法》第76条第三项所说的“筹办事项符合法律规定”，要求发起人筹办设立股份公司必须遵守一切适用的法律规定。其中，尤其需要注意遵守《公司法》和《公司登记管理条例》有关设立股份公司的程序、要求等方面的规定。
五、公司章程
由于《公司法》第11条规定了“设立公司必须依法制定公司章程”，因此，设立股份公司也应当依法制定公司章程。
与《公司法》第23条第三项就有限公司的设立条件采用了“股东共同制定公司章程”的表述不同，《公司法》第76条第四项使用了“制订”的措辞。我理解，股份公司设立时的公司章程，各发起人仅仅是共同拟订相应的文本，但仍然需要履行其他的程序方可成立、生效。
对于采取募集设立方式设立的股份公司来说，《公司法》第76条第四项明确规定了发起人制订的公司章程必须“经创立大会通过”。不过，对于采取发起设立方式设立的股份公司，《公司法》本身没有明确规定其设立时的章程是否需要由股东大会审议通过。
由于《公司法》第76条第四项针对股份公司的设立条件使用了“发起人制订公司章程”，而不是“发起人共同制定公司章程”的表述，我倾向于认为，对于采取发起设立方式设立的股份公司，其设立时的公司章程也需要由其首次股东大会会议审议通过。从而，《公司法》第76条第四项的表述如能调整为“发起人制订公司章程，并经股东大会通过；其中，采用募集方式设立的经创立大会通过”，并且《公司法》第83条第三款的规定能够调整为“发起人认足公司章程规定的出资后，应当召开股东大会审议通过公司章程、选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”，则更为清晰。
此外，与《公司法》第25条第二款针对有限公司的章程规定了“股东应当在公司章程上签名、盖章”不同，《公司法》没有要求股份公司的发起人或股东在公司章程上签名、盖章。
六、公司名称
关于股份公司的名称，《公司法》本身规定不多，主要是在其《公司法》第8条第二款和第210条作了相应的规定。
有关股份公司的名称的具体要求，包括股份公司的名称的登记、变更登记，应当适用国务院制定的《企业名称登记管理规定》、国家工商总局制定的《企业名称登记管理实施办法》等专门法规的要求。
七、建立符合股份公司要求的组织机构
关于股份公司组织机构的要求，《公司法》第98条至第119条集中进行了规定。
根据《公司法》第98条至第119条以及《民法总则》第80条至第82条的规定，所有的股份公司都必须设股东大会这一权力机构、董事会这一执行机构和监事会这一监督机构，并且，所有股份公司都必须设经理。
八、公司住所
由于《民法总则》第58条第二款规定了“法人应当有自己的住所”，因此，“有公司住所”也是设立股份公司的条件之一。
根据《公司法》第10条的规定，股份公司应以其主要办事机构所在地为住所。关于公司住所的功能、条件等事项，请见本书关于《公司法》第10条的注释。