第八十三条　【以发起方式设立股份公司时发起人的出资义务和公司设立登记】

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

条款注释

《公司法》第83条共三款，第一款规定了以发起设立股份公司时发起人认足股份并按期足额缴纳出资的义务，第二款规定了发起人不按期足额缴纳出资义务的违约责任，第三款则规定了以发起设立股份公司时设立登记的办理。

一、发起人认足股份和出资义务

《公司法》第83条第一款规定了以发起方式设立股份公司的发起人的两项义务：一是，以书面形式认足公司章程规定的其认购的股份数量；二是，按照公司章程的规定按期足额缴纳出资。

就认足股份而言，由于《公司法》第83条第一款使用了“发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份”的表述，因此，在签订发起人协议、制订公司章程之外，发起人还应当采取书面形式认足公司章程规定其认购的股份。从而，尽管有发起人协议、公司章程，发起人仍然应当另行出具专门的书面文件，就其认足公司章程规定其认购的股份作出确认。在这方面，股份公司与有限公司是不同的：设立有限公司时，股东可以不用另外出具书面文件确认已认足其认缴的出资。

就出资义务而言，《公司法》第83条第一款所说的“按照公司章程规定缴纳出资”，指的是按照公司章程的规定按期、足额缴纳出资，其中：“按期”是时间的要求，发起人缴纳出资应当符合公司章程中关于其缴纳出资时间的要求；“足额”是金额要求，发起人缴纳的出资应当达到公司章程中关于其认购的股份对应的出资金额。

《公司法》第83条第一款第二句规定了以非货币财产出资的发起人办理财产权转移手续的义务，与《公司法》第28条第一款第二句后半句保持一致。不过，《公司法》第83条第一款没有提及以货币出资的发起人缴纳股款的要求。我倾向于认为，如果《公司法》第83条第一款第二句能够采取与《公司法》第82条类似的方式，使用“发起人缴纳出资，适用《公司法》第28条第一款的规定”的表述，可能更为完善。

关于货币出资和非货币出资的出资缴纳要求，请见本书关于《公司法》第28条的注释。

二、发起人不按期足额缴纳出资的责任

针对发起人不按期足额缴纳出资的行为，《公司法》第83条第二款规定了发起人“应当按照发起人协议承担违约责任”，这属于对其他发起人的责任。

由此，发起人不履行出资义务的违约责任的承担，需要看发起人协议有没有具体的约定；如果没有，则应适用《合同法》关于违约责任的规定。我理解，其他发起人可以要求未按期足额缴纳出资的发起人承担股份公司因此受到的损失，比如股份公司向他人借用相应金额的资金所产生的费用。

在这方面，江苏清江生物能源科技有限公司（以下简称“清江生物公司”）、南京宝泽股权投资基金股份有限公司（以下简称“宝泽公司”）与南京清江冷链物流股份有限公司（以下简称“清江冷链公司”）股东出资纠纷上诉案可作参考。

这个案件的基本情况如下：

2012年11月，清江生物公司与宝泽公司共同发起设立清江冷链公司，并于2012年11月16日签订《发起人协议书》（以下简称协议书），约定：清江冷链公司全部资本为40500万元；宝泽公司以货币出资，二年内分期到位，清江生物公司以土地使用权作价出资，全部出资到位后，宝泽公司持股88.89%，清江生物公司持股11.11%；清江冷链公司成立后，如清江生物公司因自身原因不能将土地使用权作价入股，清江生物公司应赔偿宝泽公司2000万元。第六章第15条约定：“清江冷链物流公司（清江冷链公司）成立后，宝泽公司如二年内不能按期足额投入资金，清江冷链物流公司应将2000万元赔偿给清江生物公司（清江生物公司），清江生物公司可以通过工商部门要求宝泽公司投资到位。”

清江冷链公司成立后，清江生物公司依章程规定以土地使用权作为出资方式，认缴出资额4513.6万元（持股比例11.14%）并已出资到位。宝泽公司以货币资金方式出资，认缴出资额35986.4万元（持股比例88.86%），于2014年10月31日之前应缴清全部出资，但至今仍有7186.4万元未出资到位。

故清江生物公司起诉请求判令宝泽公司赔偿清江生物公司2000万元，清江冷链公司承担连带责任。

对此，在2016年1月4日就清江生物公司、宝泽公司与清江冷链公司股东出资纠纷上诉案作出的（2015）宁商终字第1615号民事判决书中，南京市中级人民法院作出了如下认定及处理：

一是，认定宝泽公司未按期足额缴纳出资构成违约。

对此，南京市中级人民法院认为：“《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第八十四条第一款、第二款规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。本案中，协议书约定，宝泽公司以货币出资，二年内分期到位。清江冷链公司成立后，在2013年3月7日、5月22日、8月22日的股东大会通过的公司章程修正案，均将宝泽公司的最后出资时间明确为2014年10月31日前。2014年12月16日虽又通过公司章程修正案，但宝泽公司出资时间为空白，故属于对宝泽公司的最后出资时间未作修改，仍应按照2013年8月22日公司章程修正案记载时间确定最后出资时间。截至2014年10月31日，宝泽公司尚有7186.4万元未出资到位，其行为构成违约。宝泽公司虽又于2014年12月3日交纳了5258万元，于2014年12月29日交纳了888万元，于2015年3月31日交纳了20万元，但尚有1020.4万元未出资到位，仍不改变该公司违约行为的认定。”

二是，在《发起人协议》未作约定的情况下，根据《合同法》第113条的规定，按照未缴出资额的同期银行贷款基准利率分段计算，酌情确定宝泽公司应承担违约责任的赔偿数额。

对此，南京市中级人民法院认为：“关于宝泽公司应承担违约责任的赔偿数额认定问题，协议书未作约定。该协议书第六章第15条虽约定，如宝泽公司未按约足额缴纳出资款，应由清江冷链公司支付清江生物公司2000万元，但该约定的承担责任主体系清江冷链公司，并非针对宝泽公司，故不应作为宝泽公司向清江生物公司给付违约金数额的依据。一审判决认定该2000万元是宝泽公司向清江生物公司承担违约赔偿责任的计算基础，并据此按照未出资额所占比例计算赔偿数额认定不当，应予纠正。清江生物公司上诉意见也以该数额作为赔偿依据亦应不予支持。我国《合同法》第一百零七条规定：‘当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。’第一百一十三条规定：‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。’本案中，清江生物公司未提交证据证明该公司因宝泽公司未依约按时足额出资所造成的损失，故应结合宝泽公司违约事实、情节等因素酌情确定赔偿数额。2014年10月31日后，宝泽公司又分别于2014年12月3日向清江冷链公司缴纳出资5258万元，于2014年12月29日缴纳了888万元，于2015年3月31日缴纳了20万元。截至清江生物公司起诉之日，宝泽公司应出资35986.4万元，实际出资34966万元，尚有1020.4万元未出资到位，占宝泽公司应出资的2.83%，故本院酌定违约金的标准按照未缴出资额的同期银行贷款基准利率计算为宜。其中5258万元的利息计算自2014年11月1日至2014年12月3日，888万元的利息计算自2014年11月1日至2014年12月29日，20万元的利息计算自2014年11月1日至2015年3月31日，1020.4万元的利息计算自2014年11月1日至该公司实际缴足出资之日。该计算标准一方面弥补宝泽公司未按时足额出资给其他股东造成的损失，另一方面也能促使宝泽公司及时按约履行对所设立公司的出资义务，履行对其他股东的出资承诺。同时，宝泽公司也不应占有因违约所可能享有的利益。”

三是，认定发起人协议仅对发起人有约束力、对作为股份公司的清江冷链公司不具有约束力。

针对“协议书第六章第15条是否对清江冷链公司适用，清江冷链公司是否应承担相应的违约赔偿责任问题”，南京市中级人民法院认为：“清江冷链公司虽然由清江生物公司和宝泽公司共同发起设立，且清江生物公司和宝泽公司占清江冷链公司100%的股权，但清江生物公司、宝泽公司和清江冷链公司均为独立的企业法人，享有完全民事权利能力、行为能力和责任能力，清江生物公司和宝泽公司的意思表示并不能当然代表清江冷链公司。协议书由清江冷链公司两方股东签订，第15条系对发起人不履行出资义务应承担的民事责任进行规制，不违反法律法规的强制性规定，也不涉及抽逃资金、损害债权人利益，故宝泽公司、清江冷链公司认为该条款应属无效的上诉意见不能成立。但因该条款仅系宝泽公司、清江生物公司签订，故仅应对该两缔约主体具有拘束力，所设立的清江冷链公司未作认可的意思表示，该协议效力并不自然延伸至该公司。清江生物公司认为该两发起人股东签订协议即应对所设立公司具有约束力，缺乏法律根据，相应的，清江生物公司主张清江冷链公司应赔偿宝泽公司对其违约损失亦应不予支持。”

在《公司法》第83条第二款基础上，《公司法》第93条第一款还规定了发起人未按期足额缴纳出资的另一责任，即对股份公司的责任：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。”相关分析，请见本书对《公司法》第93条的注释。

另外，实践中，发起人未按期足额缴付出资，可能会被认定为虚假出资。针对实行注册资本实缴登记制的有限公司的股东虚假出资、未交付或未按期足额缴付出资的行为，《公司法》第199条还规定了相应的行政责任：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”具体分析，请见本书关于《公司法》第199条的注释。

还有，在《公司法》上述规定之外，《公司法司法解释三》还进一步明确了发起人未履行出资义务或者未全面履行出资义务涉及的其他民事责任。

《公司法司法解释三》第13条第二款规定，在发起人未履行或者未全面履行出资义务的情况下，股份公司的债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。并且，《公司法司法解释三》第13条第三款规定，发起人在股份公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，公司的债权人可以请求公司设立时的其他发起人与被告发起人对公司债务不能清偿的部分承担连带的补充赔偿责任。

不过，值得注意的是，《公司法司法解释三》第17条和第18条的规定仅适用于有限责任公司，不适用于股份公司，这已由《公司法司法解释三》第17条和第18条本身予以明确了。尽管《公司法司法解释三》第16条本身没有直接规定其不适用于股份公司，但是，由于《公司法司法解释三》第16条使用了“股东会决议”“新股优先认购权”这样属于有限公司独有的表述，我倾向于认为，《公司法司法解释三》第16条也仅适用有限公司，不适用于股份公司。

三、以发起方式设立股份公司的设立登记

《公司法》第83条第三款对以发起方式设立股份公司的公司设立登记的办理时间、办理主体和申请文件作了原则性规定。

在设立登记的办理时间方面，由于《公司法》第83条第三款使用的是“发起人认足公司章程规定的出资后”的表述，因此，以发起方式设立股份公司的公司设立登记应当在全体发起人认足公司章程规定的出资之后进行。这与《公司法》第29条规定有限公司的设立登记是在股东认足了公司章程规定的其认缴的出资之后进行是类似的；所不同的是，《公司法》第83条第三款还明确要求在申请股份公司设立登记之前还应当选举董事会成员和监事会成员。

如前述关于《公司法》第76条第四项的注释所说，对于采取发起设立方式设立的股份公司，尽管《公司法》本身没有明确规定其设立时的章程是否需要由股东大会审议通过，但是，我倾向于认为，采取发起设立方式设立的股份公司的章程，也应由股东大会审议通过；结合《公司法》第90条第二款第二项、第三项和第四项关于以募集方式设立的股份公司的创立大会审议通过公司章程、选举董事会成员和监事会成员的规定，我理解，在采取发起方式设立股份公司的过程中，也应当先召开股东大会会议，由股东大会通过公司章程、再根据业已通过的公司章程的规定来选举董事会成员和监事会成员，并由依法产生的董事会向公司登记机关报送股份公司设立登记的申请文件。

因此，《公司法》第83条第三款的表述，如果能够调整为“发起人认足公司章程规定的出资后，应当召开股东大会审议通过公司章程、选举董事会成员和监事会成员，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记”，则更为清晰。

在公司设立登记的办理主体方面，根据《公司法》第83条第三款，向公司登记机关报送股份公司设立登记申请文件的主体为股份公司的董事会。在这方面，股份公司与有限公司是不同的：根据《公司法》第29条的规定，设立有限公司时，应当由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关报送公司设立申请文件。

在公司设立登记的申请文件方面，《公司法》第83条第三款只是提到了“公司章程”，其他申请文件则主要由《公司登记管理条例》第21条第二款加以规定。

根据《公司登记管理条例》第21条第二款，申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

值得注意的是，根据《公司登记管理条例》第17条第一款、第二款、第18条第一款、第21条第二款第七项的规定，现阶段，在申请股份公司设立登记之前，需要由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准，企业名称预先核准通知书是股份公司设立登记的必备申请文件之一；其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份公司必须报经批准，或者股份公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理股份公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

不过，工商总局先后印发了《工商总局关于开放企业名称库有序推进企业名称登记管理改革的指导意见》（工商企注字〔2016〕203号）、《工商总局关于提高登记效率积极推进企业名称登记管理改革的意见》（工商企注字〔2017〕54号），提出要“从开放企业名称库、建立完善查询比对系统等基础工作入手，通过推行网上申请、简化申请审核流程，提高登记效率，推动建立相关机制、完善相关法规修订，为最终取消企业名称预先核准创造条件。”预计，将来会相应修改《公司登记管理条例》等法规，届时，在申请公司设立登记的过程中，可能原则上就不再需要提前办理企业名称预先核准手续了。

针对在股份公司设立登记过程中采取欺诈手段骗取公司登记的行为，《公司法》第198条规定了相应的行政责任：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”具体分析，请见本书关于《公司法》第198条的注释。

根据《公司法》第83条的规定，结合《公司法》第76条和第79条，我理解，以发起方式设立的股份公司，其设立程序大致为：（1）各发起人签订发起人协议、制订公司章程；（2）各发起人出具书面文件，一次性认足公司章程规定其认购的股份数量；（3）召开首次股东大会会议，通过公司章程、选举董事会成员、监事会成员；（4）由董事会向公司登记机关报送设立登记申请文件，申请公司设立登记。

纵观《公司法》第83条、第84条至第92条的规定，我倾向于认为，《公司法》第84条至第92条的规定，仅适用于以募集方式设立股份公司的情形，不适用于以发起方式设立股份公司的情形；以发起方式设立股份公司，无需召开创立大会，不适用《公司法》第89条和第90条中有关创立大会的规定。

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